No texto de hoje, gostaria de combater duas ideias falsas:

1ª – o Novo Código de Processo Civil inventou as tutelas de evidência, com a conhecida redação do artigo 311, incisos I a IV;
2ª – apenas aquilo que o Código trata sob o título “Da tutela de evidência” (leia-se, esse mesmo artigo 311) é tutela de evidência.

As tutelas de evidência, apesar de serem o patinho feio das tutelas antecipadas (ou sumárias ou provisórias), trazem algo de mais especial, se comparadas às famosas e consagradas tutelas de urgência: permitem a concessão do bem da vida (ou antecipar resultados práticos) sem exigir da parte a demonstração de urgência (pericullum in mora). O que nem sempre é possível fazer!

Por mais novidadeira que possa parecer esta ideia, não podemos ignorar que as tutelas de evidência convivem com nossos ordenamentos jurídicos há séculos. Não as percebíamos, e não as destacávamos, pelo modo acanhado que as leis delas tratavam. Mas estavam ali, sempre estiveram, de baixo de nossos olhos, nos procedimentos especiais.

Na verdade, a razão de ser de muitos deles, como a ação possessória e os embargos de terceiros, residia exatamente nesta tutela diferenciada, a qual permitia a concessão do bem da vida à parte, sem urgência, mediante cognição sumária e em decisão de natureza provisória, a qual poderia ser revogada com o aprofundamento do contraditório e do conhecimento da realidade pelo juiz da causa.

Nas ações possessórias, a famosa “liminar”, era concedida a partir da demonstração de uma situação específica do direito material, referente ao direito de posse, o qual não poderia ter sido ofendido em prazo superior ao de ano e dia. Não era – e ainda não é – necessário sequer alegar risco de dano ou de perecimento do direito.

É assim no Código vigente, mas também já era nas Ordenações do Reino de Portugal e muito antes, remontando ao direito romano suas referências. Diz o Título 58, do Livro 4 das Ordenações Filipinas (1.603), que: “Se alguma pessoa forçar, ou esbulhar outra da posse de alguma casa, ou herdade, ou de outra possessão, não sendo primeiro citado e ouvido com sua Justiça, o forçador perca o direito, que tiver na cousa forçada, de que esbulhou o possuidor, o qual direito será adquirido e applicado ao esbulhado, e lhe seja logo restituída a posse dela”.

O mesmo pode ser dito a respeito dos embargos de terceiro. Embora tenhamos regramento jurídico distinto, esta técnica, no regulamento 737 de 1850 (art. 597 e seguintes) já se delineava a partir do centro de gravidade da tutela de evidência, representada pela suspensão do processo principal, em decisão liminar que recebesse os embargos: “Recebidos os embargos, mandará o Juiz passar mandado de manutenção a favor do terceiro embargante, que prestará fiança”.

Durante muito tempo, o único modo de se obter tutela de evidência era por meio de procedimento especiais, quadro que, no processo civil brasileiro, começa a se alterar com a reforma de 1994, criadora do inciso II, e reforma de 2002, que institui o § 6º, todos do artigo 273 do CPC/1973:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (…) II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (…) § 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

As tutelas de evidência tinham, então, saído do ostracismo dos procedimentos especiais, e passaram a figurar na técnica principal, no carro chefe do processo civil: o procedimento comum.

Certeza de sucesso?

Não. Fracasso. O inciso II, e o § 6º, do nascimento até a morte, viveram sempre à sombra do retumbante inciso I do artigo 273 do CPC/73. Tão à sombra que a natureza de evidência destas técnicas processuais não era compreendida, não sendo raras as decisões que negavam essa tutela antecipada, pela “evidente ausência de pericullum in mora”, quando não eram efetivamente ignorados os requerimentos.

O que, então, o Novo CPC fez para mudar isso. Basicamente, a ideia de tutela de evidência no procedimento comum foi mantida, exigindo-se a verossimilhança, que já estava no caput do artigo 273, aliada a exigência contemporânea de ao menos outro requisito adicional:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

O inciso II e o § 6º do artigo 273 do CPC/73 foram transplantados, com algumas alterações, para os incisos I e IV do artigo 311 do Código vigente. O inciso III, por sua vez, foi surrupiado do procedimento especial da ação de depósito, que – já que existia apenas por esta tutela de evidência – foi excluído do texto do Código de 2015. O inciso II, por fim, tem um pouco do § 6º, mas ao invés de focar na ausência de resistência adequada, foca no noviço sistema de precedentes.

Está aí a tutela de evidência. Mas não toda ela do Código. Apenas a tutela de evidência do procedimento comum, já que o Novo CPC manteve diferentes procedimentos especiais com previsões específicas de tutelas de evidência. Procedimentos que, note-se, existem basicamente apenas em função desta previsão:

• Tutela de evidência das ações possessórias, a qual exige a verossimilhança das alegações da parte, quanto ao seu direito possessório, bem como o cumprimento do requisito adicional de prazo: ano e dia do esbulho (CPC, art. 562);

• Tutela de evidência dos embargos de terceiro, a qual exige a demonstração de ato processual que implica na constrição de bem do qual o embargante demonstra (verossimilhança) possuidor, proprietário ou titular de algum outro direito incompatível com a constrição (CPC, art. 678);

• Tutela de evidencia da ação monitória, a qual exige da parte a apresentação de prova documental ou documentada, capaz de demonstrar a existência de obrigação liquida, certa e exigível (CPC, art. 701);

• Tutela de evidência do inventário, a qual exige verossimilhança quanto ao direito dos herdeiros, permitindo a fruição antecipada dos bens inventariados sem a necessidade de urgência (CPC, art. 647, par. único).

Estas previsões mostram que o Código resolveu destacar algumas tutelas de evidência, mantendo outras escondidas, em dispositivos mais nebulosos. Sem motivo aparente para tanto. Poderia ter acabado com estes procedimentos especiais (ao menos as possessórias, os embargos de terceiro e a monitória), bastando que ampliasse o rol do artigo 311, com pequenas adaptações no modo de citação (na pessoa do advogado) ou em técnicas de antecipação da prova (audiência de justificação). Mas não o fez, preferiu acabar com apenas um, e criar duas novas hipóteses para o procedimento comum.

O fato é: tutela de evidência não é coisa nova no processo civil, e tampouco é apenas aquilo do que trata o artigo 311 do CPC. Sejamos atentos para sua aplicação e esperemos que, com o destaque legal (novo rótulo legislativo), nossos aplicadores, que curiosamente parecem buscar a didática nas leis, achem-na e deem efetividade a esta importante técnica processual.

VEJA AQUI OUTROS TEXTOS DA SÉRIE CPC 2015