Nos anos 80 houve um filme que conquistou uma legião de fãs no Brasil. O nome era ladyhawke – o Feitiço de Áquila. A narrativa consiste em um feitiço lançado contra um casal. Durante o dia, a dama (a sempre bela Michelle Pfeiffer) se transforma em um falcão. Em contrapartida, durante a noite, o cavalheiro se torna um lobo. Infelizmente, eles nunca se encontram como seres humanos.

Na semana passada participei de um congresso sobre tort law – responsabilidade civil – em Viena. Em 3 dias percebi que, de muitas maneiras, a vida imita a arte. Na capital austríaca haviam vários expositores representando com distinção as diversas tradições jurídicas europeias.

Os palestrantes da civil law– juristas da Europa Continental – defenderam firmemente a função essencialmente compensatória da responsabilidade civil, cujo objetivo é o de transferir os danos sofridos pela vítima ou um terceiro ao patrimônio do ofensor, objetivando atender ao princípio da reparação integral. Discordam da função punitiva, reservando-a à justiça criminal. Outrossim, a supressão do lucro indevidamente obtido pelo ofensor é transladada ao campo do enriquecimento sem causa.

Em contrapartida, os scholars oriundos da Inglaterra e filiados ao common law não comungam da mesma premissa. Consideram que primariamente a responsabilidade civil detém uma função preventiva de ilícitos e, se necessário, quando houver comportamento extremamente reprovável do ofensor, além da condenação compensatória, deve ser aplicada ao réu uma segunda sanção pecuniária, os punitive damages, visando o desestímulo à pratica de novos comportamentos antijurídicos, seja por parte do agente como por intermédio de outros eventuais transgressores.

No meio desses debates, em uma espécie de revival, senti-me como um privilegiado espectador do Feitiço de Áquila. Percebi que no terreno da responsabilidade extracontratual, common law e civil law não dispõem de uma mesma linguagem e, assim, o diálogo fracassa. De fato, o sistema brasileiro –semelhante ao da Europa continental-, apenas mira para a vítima e procura investigar os danos patrimoniais e morais por ela sofridos para, na medida do possível, reintegrá-la à situação anterior ao evento danoso. Em contrapartida, americanos e britânicos deslocam o olhar para a pessoa do ofensor, avisando a ela e a toda sociedade que condutas antissociais serão exemplarmente sancionadas. Vale dizer, enquanto uns querem conter danos, outros querem conter comportamentos demeritórios. Provavelmente, em função dessa arraigada visão dicotômica, até hoje a Comunidade Europeia não é capaz de definir uma posição comum sobre o tema.

Mas nada melhor do que um inimigo comum para reconciliar dois desafetos. Quando os americanos trazem a abordagem da law and economics – com destaque para o magistral trabalho de Guido Calabresi sobre os custos dos acidentes em 1970 – os europeus deixam as suas divergências de lado por uma boa causa. De fato, a análise econômica do direito também se serve de uma finalidade preventiva no campo da responsabilidade civil, utilizando-se de um conjunto de dados empíricos que visam precaver o ilícito ex ante e não, ressarci-lo a posteriori. O problema é quando os norte americanos jogam por terra o fundamento moral da responsabilidade civil e asseguram que ao invés da subjetividade do valor da justiça, o controle social da ilicitude se submete a parâmetros de eficiência – e, mais recentemente, de psicologia comportamental -, não há europeu, seja ele inglês, alemão, francês ou Italiano, que cogite em abdicar da origem romana comum a toda essa longa trajetória do direito civil. Quem sabe, em benefício geral, um dia essas escolas possam interagir e o melhor de cada área possa ser obtido em prol da mitigação dos graves ilícitos metaindividuais que sobrecarregam as sociedades atuais.

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