O tema é “da hora”, e parece que ainda assim permanecerá por mais algum tempo, a despeito do julgamento de Questão de Ordem na Pet 7074, pelo Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal. Após intensos debates, que duraram quatro sessões, prevaleceu o voto do Ministro Edson Fachin, no que toca ao papel e a extensão da competência do Relator para a homologação de colaborações premiadas.

Afirmou a Corte, então, com a relevante dissidência de alguns Ministros em relação a outras tantas questões, que caberá ao Relator a homologação de acordos de delação, resolvendo-se, então, e desde logo, a matéria atinente à regularidade, à espontaneidade e à legalidade do ajuste. Naturalmente, ressalvou-se o fato encoberto, ou mais apropriadamente, o fato ou fatos descobertos depois da homologação, sejam eles supervenientes, sejam contemporâneos à decisão, desde que, nesse último caso, estivessem até então desconhecidos. É dizer, a análise quanto à validade do ajuste poderá ser revista pelo Colegiado, limitada, porém, às hipóteses de exame – e não de reexame – de fatos ou circunstâncias desconhecidas.

Convém explicitar o que mais e efetivamente restou decidido, ainda que com variações argumentativas e divergências de premissas e de soluções. Houve votos vencidos, repita-se, merecendo destaque, ao menos aqui, a tese no sentido de que caberia, sim, ao Colegiado rever até mesmo aspectos ligados à validade ou à legalidade do acordo de colaboração, tese essa, que, como visto, não foi acolhida pela maioria.

Decidiu o Plenário, então, que:

cabe ao Relator examinar os aspectos de legalidade estrita do ajuste, no âmbito de sua regularidade – elemento perfeitamente dispensável, já que exigido o pronunciamento sobre a sua legalidade – e da espontaneidade do ato do colaborador;
fatos desconhecidos ao tempo da homologação, velhos ou novos, estarão ao alcance da apreciação do Colegiado;
assim, o Colegiado do Tribunal não participa da fase de homologação do acordo, a menos que assim o prefira o Relator, conforme previsão regimental, e, por fim,
que na fase de julgamento caberá ao Colegiado apreciar apenas a eficácia do acordo, isto é, se foram cumpridas efetivamente as promessas e os deveres do colaborador, e se o adimplemento de suas obrigações teria operado em benefício do processo.

Nada é simples nesse terreno. São ponderabilíssimas as preocupações reveladas na tese que prevaleceu, no sentido de se expandir a proteção ao instituto da colaboração, ao ponto até de tornar preclusa a matéria atinente à homologação. Reforçou-se a ideia e o âmbito de normatividade do princípio da confiança, de modo a evitar que o colaborador se visse ludibriado pelo Estado, após cumprir suas obrigações, com a entrega de provas e tomada de depoimentos e confissões. É certo que esse específico debate somente teria lugar em ações penais originárias, em que o Relator se antecipa ao Colegiado em várias questões na fase de investigação. Nos juízos singulares o problema não se poria ao mesmo nível, já que se reúnem em uma só pessoa os papéis de homologação do acordo e de julgamento da ação penal.

Ocorre, porém, que o que poderá resultar daí, ao menos ao nível da argumentação desenvolvida por alguns Ministros, seria a vedação de impugnação do ato homologatório. É dizer: homologado o ajuste, pelo Relator nos Tribunais ou pelo juiz em primeiro grau, ninguém mais poderá discutir a questão atinente à sua ilegalidade. Em última instância, significa que, ainda quando manifestamente ilegal o prêmio oferecido, dele não se poderá recuar quando regularmente homologado. Seria a única decisão em processo penal da qual não se poderia recorrer ou impugnar, ainda quando em pauta eventuais debates acerca de garantias individuais constitucionais.

Veja-se, já por aí, a complexidade de questões que poderão incidir em tais situações. A Constituição da República, por exemplo, garante ao acusado o juiz natural e o devido processo legal. São conquistas históricas do processo civilizatório. O que fazer quando a homologação do acordo de delação se originar de juiz constitucionalmente incompetente? Ainda assim deverá prevalecer o acordo? Isso na hipótese de se conhecer de impugnação feita precisamente sobre a questão da incompetência, pois da homologação não caberia recurso e tampouco habeas corpus, nem mesmo para discutir tão relevante matéria, alçada ao nível constitucional, repita-se.

Obviamente que ao colaborador pouco importam os equívocos praticados pelos agentes do Estado. Se federal ou estadual a jurisdição, pouco se lhe dá! Homologado que seja o acordo, estará garantido o prêmio, submetido apenas ao cumprimento de suas obrigações.

E sobre tais obrigações também poderá haver questionamentos, não ao nível da legalidade, mas, em princípio, apenas da eficácia do acordo. Como se sabe, o juiz não poderá condenar o acusado com base unicamente no depoimento do delator. Aliás, a Suprema Corte já se manifestou em diversas oportunidades a esse respeito: a confissão e o depoimento do delator não constituem prova, mas meio de sua obtenção. Eis uma primeira dúvida: e se o acordo de colaboração contar apenas com o depoimento do colaborador, sem que ele tenha apresentado prova alguma? Estaríamos diante de um problema de (i)legalidade intrínseca do ato ou de sua (in)eficácia?

À primeira vista, a resposta nem seria tão importante, pois o relevo concedido ao princípio da confiança está a indicar que melhor seria resolver logo na fase de homologação, a fim de se evitar o prejuízo ao colaborador.

Mas nem isso é tão simples, pois também ele, o colaborador, devidamente representado por advogado, saberia (e sabem), de antemão, que seu depoimento, desprovido de elementos de prova, não seria (e não é) suficiente para condenar e talvez, por isso mesmo, incapaz também de revelar a eficácia desejada pela Lei. Ou seja, nesse caso, poderia não ser aplicável o princípio da confiança, pois o próprio colaborador estaria ciente do risco. Idem o Ministério Público. Mas não o juiz. Esse não deve se imiscuir em questões de prova nessa fase. Quid iuris?

São muitos os problemas e não há soluções ótimas para todos eles. O instituto da colaboração deve mesmo ser preservado. Trata-se de importantíssimo instrumento de combate à criminalidade organizada. Mas não se pode ir além dele mesmo. A Lei deve ser o limite!

Não se pode esquecer que há gente do outro lado. E gente titular de direitos e garantias constitucionais. Por isso sempre vimos com reserva ou, quando nada, com reticências, a privatização do acordo de colaboração, como se se cuidasse unicamente de um negócio jurídico. Aliás, de um negócio sui generis, pois abriga, como verdadeiro elemento essencial, o cumprimento de deveres contra terceiros, que não são partes no ajuste e que, por isso mesmo, sequer podem impugnar os seus termos, segundo entendimento que prevalece até agora. Em processo penal, contudo, a estrita observância ao devido processo legal constitui garantia constitucional, de modo que toda e qualquer ilegalidade praticada na investigação ou no processo pode e deve por ele ser combatida.

No acordo apreciado pelo Supremo na citada Questão de Ordem, o colaborador foi agraciado com o maior dos prêmios previstos na Lei, a saber: o não ajuizamento de ações penais contra ele, diante da relevância de sua colaboração e por entender o Ministério Público que ele não seria o líder daquela organização criminosa, além de ser o primeiro a delatar, com o que estariam preenchidas as exigências legais.

Novos problemas: 1) se a investigação em curso, apesar de atingir a figura do Presidente da República, se originara ou de algum modo estava (ou está) vinculada à Operação Lava Jato, em que circunstâncias se poderia afirmar ser o colaborador o primeiro a delatar? 2) acaso comprovado no processo ser ele um dos líderes da organização, caberia o rompimento do acordo?

Note-se que na última hipótese, parece inegável a responsabilidade e a má fé do colaborador, comprovadamente, então, líder da organização, fato de seu inteiro conhecimento. Em hipóteses dessa natureza, então, o juiz ou o Tribunal (nas ações originárias) poderão anular o acordo, evidentemente.

No entanto, como o Judiciário não poderá compelir o Ministério Público a propor a ação penal depois da anulação do acordo, os efeitos de tal decisão poderão ser demasiado limitados, a depender da postura do parquet, que, nesse ponto, aliás, poderia discordar da conclusão a esse respeito. Eis uma razão mais que suficiente para que se tenha extremada cautela no oferecimento dessa modalidade de barganha. A comprovação a respeito da identificação da liderança da organização é evidentemente complexa e demandará maiores cuidados na investigação. Observe-se que a eventual ruptura assim fundamentada – no papel de liderança do colaborador – nada tem que ver com a eficácia do acordo e sim com a sua ilegalidade, que, assim, terá sido reconhecida após a homologação do acordo, pela presença de fatos até então desconhecidos do Poder Judiciário.

Uma primeira questão a ser enfrentada na solução dos inúmeros problemas que podem incidir em ajustes dessa natureza diz respeito aos limites da Lei. Não estamos nos EUA! O nosso Ministério Público, que não é hierarquizado como o de lá, não tem os poderes discricionários assegurados naquele país à persecução penal. Habemus legem.

Que, por exemplo:

Não admite a barganha quanto à dosimetria da pena. Temos visto acordos de colaboração em que o parquet reúne diversos delitos do colaborador em um único pacote e já no acordo limita o máximo de condenação;
Não admite também que o acordo abranja fatos e crimes que não tenham sido praticados por aquela organização, que vem a ser, precisamente, a ratio essendi da colaboração;
Não admite, ainda, o estabelecimento de regime penitenciário prévio, como, por exemplo, a prisão domiciliar do colaborador, alternativa não contemplada no ordenamento.

A redução de pena prevista na Lei, de um a dois terços, se refere à pena resultante do processo, a ser aplicada pelo Poder Judiciário e não àquela idealizada antecipadamente pelo Ministério Público, segundo os interesses da investigação, por mais nobres sejam eles (e em geral são).

Parece-nos evidentemente ilegal acordo de colaboração em que se preveja percentual de redução da pena acima desses limites. Não se pode ajustar a diminuição da pena em nove décimos (9/10) por exemplo. A esse propósito, o conhecido argumento – que é de lógica pura, nem sempre jurídica – no sentido de que quem pode o mais, pode o menos, não tem cabimento. E por uma razão simples: as premissas para a redução da pena, para o perdão judicial e para o não ajuizamento de ação contra o colaborador são evidentemente distintas.

O perdão judicial, por exemplo, seguindo a nossa tradição penal, somente é cabível em consideração às condições pessoais do agente e das consequências do crime para ele mesmo, estando associado à ideia de arrependimento justificado pelas circunstâncias presentes entre o autor, a vítima e o crime, como se tem no perdão concedido em caso de homicídio culposo, em que as consequências do crime para o seu autor sejam mais graves que a pena pública (art. 121, §5º, CP).

Não parece ser esse o caso de pessoas envolvidas em diversas operações investigativas e que tenham se beneficiado, patrimonial e financeiramente, em patamares acima do que se tem, usualmente, por riqueza.

Assim, não é porque o Ministério Público pode o mais – o perdão judicial – que poderá o menos, em matéria de colaboração premiada. As premissas de aplicação de uma e de outra modalidade de barganha são distintas, do mesmo modo que distintas devem ser as consequências para ambas.

Outro equívoco frequente em acordos de delação tem sido a extensão da criminalidade atingida. Toda a carreira de crimes do colaborador vem sendo objeto de inclusão em um único acordo, tenham sido ou não praticados naquela organização ou mesmo por meio de alguma organização criminosa. Tais ajustes são patentemente ilegais. Dentre outros e tantos motivos por violarem o princípio do juiz natural e do próprio promotor natural, que teriam sua jurisdição e atribuições constitucionais subtraídas por outros órgãos. Mas, essencialmente, por violarem a própria Lei 12.850/13, e de fio a pavio.

Compreende-se a dificuldade ou as dificuldades a serem enfrentadas pelo Ministério Público e pelo Judiciário no tratamento de instituto processual recente e cujas repercussões ainda não estão bem esclarecidas. Mas algo parece já bem delineado: todo o cuidado será pouco na afirmação de teses definitivas sobre a matéria. Não nos parece de boa medida, por exemplo, vedar-se a impugnação da homologação do acordo, no que toca, especificamente, aos aspectos formais de sua legalidade. Propor a redução de pena em 9/10 (nove décimos) contraria o texto literal da Lei, por exemplo. A homologação da ilegalidade não pode ter efeitos tão drásticos.

Em tais situações, mesmo que se venha a afirmar a necessidade de se reconhecer o direito subjetivo do colaborador, que nada tem que ver com os erros apontados, ainda assim o Judiciário deve declarar nulo o acordo, até porque, sabemos todos, mesmos os atos nulos podem gerar efeitos jurídicos. A nulidade deve ser declarada para a correção de rumos futuros. Para que o acordo de colaboração, tão importante para a persecução penal, não se transforme em instrumento de perene ilegalidade, como se o Poder Judiciário tivesse optado, definitivamente, pela proeminência dos resultados do processo penal, em detrimento do devido processo legal. Em tempos de Século XXI parecia chover no molhado a máxima de oposição a Maquiavel, de que os fins não justificam os meios. Parecia apenas. Hoje se tornou necessidade diária.

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