A Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA), que dispõe sobre os casos de improbidade administrativa, regulamentando o art. 37, § 4º, da CF, relaciona os atos de improbidade nos arts. 9º a 11 e indica o elenco de sanções nos incisos I a IV do art. 12.

Em virtude de terem as sanções de improbidade natureza bem diversificada, o legislador decidiu, à semelhança do que fez com a lei penal, estabelecer alguns elementos valorativos com o objetivo de fixar a sanção, ajustando-a, da melhor forma possível, à conduta perpetrada pelo agente público.

Assim, vejamos o que dispõe o art. 12, parágrafo único, da LIA:

“Art. 12 – ………………………………………..

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”.

O dispositivo, conforme se verifica, apresenta dois elementos valorativos. Um deles consiste na extensão do dano causado pelo ato de improbidade; portanto, aqui o relevante é o fator dano. O segundo reside no proveito patrimonial que o agente adquiriu em razão do ato de improbidade; o ponto de relevo, nesse caso, é o enriquecimento ilícito do agente.

Ocorre, porém, que esses dois elementos valorativos se revelam insuficientes para a fixação das sanções em determinadas situações. Com efeito, comporta ressaltar, como já o fizemos em outra oportunidade, que, a considerar apenas os fatores do art. 12, parágrafo único, muitas condutas ficariam despidas dos elementos de valoração para chegar-se à punição mais adequada e justa. (1)

De fato, o legislador disse menos que queria (minus quam voluit), e isso porque os fatores que consignou são insuficientes. Basta, por exemplo, levar em conta alguns atos de improbidade – sobretudo os que indicam violação de princípios, no art. 11 – em que não há dano nem proveito patrimonial.

Apenas para exemplificar, constitui improbidade “negar publicidade aos atos oficiais” (art. 11, IV). Esse ato de improbidade, como regra, não provoca dano ao erário nem vantagem patrimonial ao agente. No entanto, as sanções previstas para esse ilícito são também variadas: ressarcimento do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos, multa civil até 100 vezes o valor da remuneração do agente e proibição de contratar com o Estado e de receber benefícios fiscais ou creditícios pelo prazo de 3 anos (art. 12, III, LIA).

Não é difícil perceber que os elementos valorativos do art. 12, parágrafo único, não servem para auxiliar na fixação da sanção, no caso de inexistência de dano ou de proveito patrimonial.

Não obstante, mesmo nos casos em que o ato de improbidade tenha provocado danos ou propiciado a aquisição de vantagem indevida pelo agente, os fatores legais padecem de consistência e objetividade para permitir que o julgador opte pela sanção mais adequada à conduta.

O certo é que, na correta observação de Marcelo Figueiredo, a lei foi lacunosa quanto à aplicabilidade das sanções fundada em elementos valorativos de maior densidade e precisão. “Melhor teria se comportado o legislador”, diz o autor, “se na aplicação das penas levasse em consideração expressamente a gravidade da infração, a boa-fé do infrator, a vantagem auferida ou pretendida, o grau de lesão ao erário e outros elementos tradicionais”. (2)

Exatamente por isso, alguns estudiosos têm defendido, e com razão, a aplicação suplementar dos elementos valorativos constantes dos arts. 59 e 60 do Código Penal, necessários para a valoração da conduta e fixação da pena. (3)

Segundo o art. 59 do CP, o juiz deve atender “à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima”. Por outro lado, dispõe o art. 60: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.”

Cabe, neste passo, a advertência de que há independência de instâncias no que se refere às normas configuradoras de improbidade administrativa e as normas penais. Significa que os atos de improbidade administrativa nem sempre tipificam crimes, ao mesmo tempo em que muitos crimes não têm qualquer relação com improbidade administrativa. (4)

Entretanto, apesar da demarcação das instâncias, nada impede que os elementos valorativos da lei penal possam ser empregados para a ponderação das sanções de improbidade. E por mais de uma razão. De um lado, trata-se de fatores que devem ser levados em conta como valoração punitiva, independentemente da área em que se situe a norma. Além disso, em que pese o caráter não penal das sanções administrativas (5), há em muitos aspectos um quadro de similitude no que toca ao regime punitivo no campo da improbidade.

Não é difícil concluir, à luz dos critérios fixados na lei penal, que elementos valorativos como o grau de culpa, os antecedentes, a personalidade do agente e os motivos da conduta, entre outros, são inteiramente adequados no campo da aplicabilidade da lei de improbidade administrativa. Mais do que adequados, são mesmo convenientes e necessários para a fixação da sanção mais amoldada à conduta do agente público.

O recurso aos elementos valorativos previstos na lei penal nada tem de heresia. Ao contrário, supre deficiências e lacunas da LIA e, o que é mais importante, atende às exigências decorrentes do princípio da proporcionalidade, “exigindo-se correlação entre a natureza da conduta de improbidade e a penalidade a ser imposta ao autor”, conforme anotamos em obra de nossa autoria. (6)

Por derradeiro, vale observar que, quanto mais amplo for o leque de elementos valorativos a ser considerados, maior precisão terá o aplicador da lei para adequar a sanção à conduta – fator indispensável no âmbito dos regimes punitivos.

NOTAS E REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

(1) JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de direito administrativo, Gen/Atlas, 31ª. ed., 2017, p. 1.167.

(2) MARCELO FIGUEIREDO, Probidade administrativa, Malheiros, 5ª ed., 2004, p. 158.

(3) PEDRO ROBERTO DECOMAIN, Improbidade administrativa, Dialética, 2007, p. 222.

(4) MARINO PAZZAGLINI FILHO, Lei de improbidade administrativa comentada, Atlas, 3ª ed., 2007, p. 161.

(5) JOSÉ ANTONIO LISBÔA NEIVA, Improbidade administrativa, Impetus, 2ª ed., 2011, p. 136.

(6) Nosso Manual cit., p. 1.166.

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