Na última sexta-feira (23), o Centro de Estudos Avançados de Processo (Ceapro[1]) realizou um evento de dia todo para debater o 1º ano de vigência do NCPC.

Foram oito painéis com questões polêmicas, em formato que estimula o debate: a mesma questão é respondida pelos quatro participantes da mesa, sendo que na maior parte das respostas há divergência entre os expositores. É um modelo de evento que permite medir o grau das dissensões existentes na doutrina, bem como estimula novas reflexões a respeito do assunto em discussão.

Tive o prazer de participar da mesa que tratou da fundamentação das decisões judiciais, em conjunto com os Profs. Christian Vieira (mestre PUC/SP e doutor USP), José Henrique Mouta (doutor UFPA e pós-doutor Universidade de Lisboa) e Leonard Schimtz (mestre e doutorando PUC/SP).

Dentre as questões debatidas no painel, trago para esta coluna duas delas[2]. Ambas evolvem o art. 489, § 1º do NCPC[3], dispositivo que, sem dúvidas, é uma das inovações de maior destaque da nova legislação processual. E também uma das mais polêmicas, possivelmente recebendo elogios na mesma proporção de críticas – usualmente colocando em lados opostos advogados e magistrados.

Há nulidade se o art. 489, § 1º, do NCPC não for observado?

A resposta é aparentemente simples. Tanto com base na legislação infraconstitucional quanto, principalmente, a partir da Constituição (CF, art. 93, IX[4]), a solução que aparentemente se espera é no sentido da nulidade.

Isso foi o ponto de partida em que houve concordância de todos os participantes da mesa. E então um dos expositores destacou que, contudo, isso não estava sendo reconhecido pela jurisprudência[5].

Diante disso, apresentei para debate a seguinte ponderação: o próprio NCPC, em seu sistema, afasta o reconhecimento da nulidade como consequência clara e lógica da ausência de fundamentação.

Isso porque:

(i) se for proferida uma sentença omissa, o NCPC aponta que é caso de embargos de declaração, por omissão (art. 1.022, p.u., II[6]);

(ii) se persistir a omissão, alega-se nulidade em preliminar de apelação.

E, ao julgar a apelação, diante da fundamentação inadequada ou insuficiente, o que pode ocorrer?

Há a possibilidade de o próprio tribunal, ao julgar o recurso, afastar a nulidade (portanto, sem devolver o processo à origem para que o juízo inferior proceda à adequada fundamentação) e desde logo julgar o mérito, com base na teoria da causa madura.

É a previsão do art. 1.013, § 3º, IV:

Art. 1.013. (…) § 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: (…)

IV – decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.

Ou seja, é possível se afirmar que a nulidade é simplesmente desconsiderada, em prol do julgamento do mérito.

Mas como isso se verifica, do ponto de vista processual?

Aqui existe a divergência, que apareceu agudamente no evento do Ceapro: alguns afirmam que a nulidade é reconhecida, mas convalidada[7], ao passo que outros sustentam que a nulidade é simplesmente afastada pelo sistema – havendo até quem afirme a inconstitucionalidade da previsão do NCPC, por violar o art. 93, IX da CF[8].

De minha parte, creio que o Código é tão incisivo na linha da primazia do mérito que acaba por efetivamente afastar, e não somente convalidar, a nulidade. Mas não haveria inconstitucionalidade. Foi uma opção do NCPC, que acabou for tornar inócua a aparente força do art. 489, § 1º. Em síntese: em verdade, pouca inovação houve com o NCPC…

Como os tribunais têm interpretado a expressão “enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo?”

O único ponto em que houve consenso na mesa de debates foi no sentido da pouca aplicação do novel art. 489, § 1º pelos tribunais. Tanto os intermediários, quanto os superiores.

Isso pode ser confirmado pela jurisprudência do STJ. Assim, em comparação ao CPC1973, praticamente não houve mudança nas decisões, comprovando o que se expôs na conclusão do tópico anterior.

Nesse sentido, na pesquisa de jurisprudência do tribunal a partir do art. 489, retornaram 68 acórdãos, sem considerar os diversos julgados sucessivos[9]. Desses 68 julgados, em apenas dois houve anulação do acórdão por falta de fundamentação[10]

De seu turno, há julgados que são proferidos exatamente com as mesmas expressões antes utilizadas[11], demonstrando como tem se firmado a posição do STJ a respeito da “inovação”.

Neste sentido, vale reproduzir 3 julgados, na parte útil (grifos nossos):

1) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ÁGUA. VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/2105 INEXISTENTES. ARTS. 29, I E 30, I, DA LEI 11.445/2007. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO EM RAZÃO DE DÉBITOS PRETÉRITOS. TESE DE REFATURAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.SÚMULA 7/STJ. 1. Afasta-se a alegada violação dos artigos 489 e 1022 do CPC/2015, porquanto é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não viola tais dispositivos, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente. (…) 5. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1663459/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 10/05/2017)

2) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material. 2. À luz dos incisos III e IV do § 1º do art. 489 do CPC/2015, o órgão julgador não necessita construir textos individuados para cada um dos casos analisados, quando é possível aferir, sem qualquer esforço, que a fundamentação não é genérica. 3. Hipótese em que não há omissão quanto à fundamentação utilizada para afastar as preliminares de não conhecimento do recurso especial. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1322791/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 20/02/2017)

3) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (…) 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016)

Ou seja, apesar da inovação do § 1º do art. 489 do NCPC, a jurisprudência do STJ segue aplicando o entendimento firmado à luz do CPC/1973. Portanto, nesse ponto o Novo Código ainda não entrou em vigor[12] – e, talvez, nunca venha a entrar. E isso a ser atribuído a magistrados e advogados[13].

[1] Para mais informações a respeito do Ceapro, acesse www.ceapro.org.br

[2] As questões enfrentadas no painel foram as seguintes:

1) Há nulidade se a decisão não observar o art. 489, § 1º? E se a decisão não observar o § 2º?

2) Diante dos preceitos constitucionais (CF, art. 93, IX) qual a efetiva necessidade do art. 489 do NCPC?

Nessa medida, os incisos desse dispositivo são taxativos ou exemplificativos?

3) A aplicação de precedente capaz de fundamentar a improcedência liminar pode ser feita sem a oitiva do autor (art. 332 cc art. 489, §1º, VI, do NCPC)?

4) Existe violação à garantia de duplo grau de jurisdição no art. 1.013, §3º, IV, em que o Tribunal anula a decisão por falta de fundamentação e desde logo decide o mérito do caso?

5) Como os tribunais têm interpretado a expressão “enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo“?

[3] Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento

[4] Art. 93, IX. todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação

[5] A respeito da (in)aplicabilidade do art. 489, § 1º no cotidiano dos tribunais, vide o tópico seguinte.

[6] Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: (…) II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; (…)

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: (…) II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

[7] Nesse sentido, ZULMAR DUARTE: “A ausência dos elementos formais da sentença tornam nulo o provimento decisório, haja vista que inerentes e imprescindíveis à sua própria motivação (art. 93, IX, da Constituição). Obviamente, tal nulidade observará o regramento geral de convalidação estabelecido pelo Código, nos termos dos arts. 276 e seguintes. Aliás, a própria sentença destituída de motivação é passível de ser recomposta em sede embargos declaratórios e apelação (arts. 1.013, § 3.o, IV, e 1.022, parágrafo único, II)” (Comentários ao CPC/2015, vol 2, São Paulo: Método, 2016, p. 559). Nesse sentido, no evento Ceapro, LEONARD SCHIMTZ.

[8] É a posição de MARCO ANTONIO PEREZ DE OLIVEIRA: “Nesse sentido, é pertinente ressaltar que o texto constitucional comina ele próprio a sanção de nulidade para as decisões não fundamentadas, o que salvo melhor juízo proscreve do legislador ordinário a faculdade de permitir que sua pronúncia seja genericamente relevada, nos moldes do que foi feito no art. 1.013. De fato, simplesmente declarar a invalidade da sentença, sem retirá-la do mundo jurídico para que um novo julgamento seja imposto ao órgão de origem, não corresponde materialmente a uma anulação, mas sim a uma simples observação marginal na fundamentação do acórdão. Por essa razão, a regra aqui comentada nos parece irremediavelmente inconstitucional” (Fundamentação e nulidade na nova lei processual, disponível em https://www.academia.edu/25343833/Fundamenta%C3%A7%C3%A3o_e_nulidade_na_nova_lei_processual_Portal_Processual_2015, acesso em 25/06/17).

[9] Nos casos de julgados sucessivos, a mesma tese foi aplicada mais de uma vez, mas apenas um julgado aparece na pesquisa – sendo válido destacar que apenas no EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 670609 há 377 sucessivos…

[10] E foram dois julgados de turmas de direito privado:

– PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. IMPUGNAÇÃO ACOLHIDA. APELAÇÃO. QUESTÕES PERTINENTES E RELEVANTES NÃO APRECIADAS. AGRAVO INTERNO. REPRODUÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ACÓRDÃO NÃO FUNDAMENTADO. VIOLAÇÃO DO ART. 489, § 1º, IV, DO CPC/15. (…) 3. Cinge-se a controvérsia a decidir sobre a invalidade do julgamento proferido, por ausência de fundamentação, a caracterizar violação do art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015. 4. Conquanto o julgador não esteja obrigado a rebater, com minúcias, cada um dos argumentos deduzidos pelas partes, o novo Código de Processo Civil, exaltando os princípios da cooperação e do contraditório, lhe impõe o dever, dentre outros, de enfrentar todas as questões pertinentes e relevantes, capazes de, por si sós e em tese, infirmar a sua conclusão sobre os pedidos formulados, sob pena de se reputar não fundamentada a decisão proferida. 5. Na hipótese, mostra-se deficiente a fundamentação do acórdão, no qual é confirmado o indeferimento da gratuidade de justiça, sem a apreciação das questões suscitadas no recurso, as quais indicam que a recorrente – diferentemente dos recorridos, que foram agraciados com o benefício – não possui recursos suficientes para arcar com as despesas do processo e honorários advocatícios. 6. É vedado ao relator limitar-se a reproduzir a decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1622386/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 25/10/2016)

– EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES REFERENTES À VENDA DE PASSAGENS AÉREAS POR AGÊNCIA DE VIAGEM E TURISMO (CONTRATO DE COMISSÃO MERCANTIL). ALEGADA NULIDADE DE LAUDO PERICIAL CONTÁBIL. RELEVANTE OMISSÃO CONSTATADA. 1. Nos termos do artigo 1.022 do Novo CPC (aplicável ao caso), cabem embargos de declaração contra decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, corrigir erro material e/ou suprir omissão de ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, aí incluídas as condutas descritas no § 1º do artigo 489 do novel codex, caracterizadoras de carência de fundamentação válida. 2. Omissão constatada na decisão embargada. Reanálise das razões do especial, em razão de relevante argumento constante do agravo regimental, o que culminou no afastamento da incidência da Súmula 283/STF. (…) 5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para sanar a omissão constatada. Agravo regimental provido para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento. (EDcl no AgRg no REsp 1302132/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 06/09/2016)

[11] A respeito dos entendimentos jurisprudenciais anteriores e sua tentativa de correção pelo NCPC, vale conferir a seguinte coluna de ZULMAR DUARTE: https://jota.info/colunas/novo-cpc/juizes-e-tribunais-devem-responder-questoes-suscitadas-pelas-partes-01082016

[12] Esse o título de uma colega anterior de FERNANDO GAJARDONI no Jota, que trata de outras situações como a presente (https://jota.info/colunas/novo-cpc/o-novo-cpc-que-ainda-nao-entrou-em-vigor-24102016)

[13] Não se pode, nesse particular, afirmar que isso se dá exclusivamente por força da magistratura, ao não aplicar o comando legislativo; a advocacia também é responsável por abusos – como, por exemplo, ao se embargar de declaração apontando omissão (e violação ao art. 489) por não haver análise de mérito, quando o recurso sequer é conhecido (nesse sentido, PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.

ERRO MATERIAL NÃO CARACTERIZADO. OMISSÃO. AUSÊNCIA. III – Não é omissa a decisão que deixa de analisar o mérito recursal quando tal recurso não ultrapassa o juízo de admissibilidade. (…) (EDcl no AgInt no REsp 1258828/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 16/03/2017).

VEJA AQUI OUTROS TEXTOS DA SÉRIE CPC 2015