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Noções gerais

Tutela da evidência é uma espécie do gênero tutela provisória. Obviamente, não se tutela a evidência, mas sim o direito evidente, isto é aquela situação jurídica que permite inferir um alto grau de probabilidade do direito substancial afirmado. Reafirmamos também que a concessão de qualquer tutela provisória leva em conta o binômio “probabilidade” e “perigo de dano” ao direito substancial. O risco ao resultado útil do processo, em última análise, constitui risco de dano ao direito substancial. Ninguém em sã consciência se preocupa com o processo em si. Não usufruirmos do processo, não comemos e não nos movemos com o processo. O objetivo a alcançar é a fruição de direitos substanciais. Nem mesmo os processualistas da nossa geração andam sonhando com processo. O tempo é de neoconcretismo. Nosso delírio é a experiência com coisas reais, ou melhor, com direitos substanciais.

Quanto maior a probabilidade, menor exigência de dano para a concessão da tutela provisória. As situações jurídico-processuais tipificadas no art. 311 do CPC/2015 pressupõem um altíssimo grau de probabilidade de procedência da pretensão do requerente, daí por que o periculum in mora é dispensado. É de lembrar que qualquer que seja a modalidade de tutela provisória, pode ser requerida tanto pelo autor quanto pelo réu. Pelo réu quando este postular o acertamento de direito material, o que se dá na reconvenção ou no pedido contraposto (juizados especiais e em casos específicos previstos no Código, como, por exemplo, na ação possessória – art. 556, CPC/2015). Mesmo nas situações tipificadas nos incisos I e IV do art. 311, CPC/2015, o réu é parte legítima para postular a tutela da evidência. Basta imaginar a situação em que o autor-reconvindo abusa do direito de defesa ou adota conduta protelatória com relação ao processo (inciso I) ou não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável com referência aos fatos constitutivos afirmados na reconvenção pelo réu-reconvinte (inciso IV).

O CPC/73 e também a legislação esparsa já contemplavam essa modalidade de tutela, embora não com esse nome. A novidade encontra-se na sistematizada tipificação, o que não descarta a possibilidade de, no caso concreto, se vislumbrar outras hipóteses que dispensem a urgência.

Exemplo clássico de direito evidenciado pela prova e pela natureza do próprio direito discutido é o da possessória. A posse figura entre os direitos materiais que desfrutam de maior proteção jurídica, tanto que permite a legítima defesa ou o desforço imediato. Desde os romanos a proteção era distinguida. Estando a petição inicial devidamente instruída com provas que evidencie a posse, a turbação ou o esbulho, a data desses atos, além da continuação da posse ou a perda dela, dependendo do caso, o autor será mantido ou reintegrado na posse, sem qualquer questionamento quanto à urgência para usufruir da coisa turbada ou esbulhada (art. 562, CPC/2015). Se a “evidência” não se encontrar documentada, deve-se proceder à justificação prévia.

Outro exemplo encontra-se na ação de despejo com fundamento nos fatos tipificados no § 1º do art. 59 da Lei nº. 8.245/91. Também nesse exemplo a tutela da evidência tem por objetivo a proteção da posse, que em razão das situações previstas na lei tornou-se precária.

Tanto no CPC/73 quanto no novo Código há procedimento especial que prevê a concessão de tutela provisória com base na evidencia do direito do autor. Referimo-nos à ação monitória (art. 700), pela qual viabiliza ao autor obter um mandado de pagamento, de entrega de coisa ou de obrigação de fazer ou não fazer, desde que apresente prova escrita da qual decorra o direito de exigir uma obrigação em face do réu.

O que fez o novo CPC foi alargar o âmbito da aplicação da tutela da evidência. O que antes era previsto apenas para alguns procedimentos especiais, passa a ser admitido em qualquer procedimento (comum ou especial) do processo de conhecimento. Basta que o caso concreto se enquadre numa das hipóteses contempladas nos quatro incisos do art. 311 do CPC/2015 para que, sem qualquer demonstração de urgência, se inverta o ônus do tempo no processo, que passará a ser suportado pela parte contra quem se deferiu a tutela da evidência. Deve-se reiterar que as hipóteses tipificadas no referido dispositivo é apenas exemplificativa. Na possessória, por disposição expressa do art. 562, CPC/2015, a evidência do direito afirmado pode aflorar na justificação prévia, na qual, de regra, procede-se à documentação da prova oral. Nada obsta que em direitos de outra natureza também se defira a tutela antecipada ou cautelar – olha a fungibilidade aí – quando na justificação prévia ou no decorrer da instrução reste comprovada a alta probabilidade do direito pretendido (evidência). Embora vinculado à lei, o juiz – o advogado em primeiro lugar – deve enxergar além da mera literalidade. No mínimo a concessão da tutela da evidência antes da sentença, desde que confirma nesta, terá o condão de retirar o efeito suspensivo automático de eventual apelação, o que por si só já justificaria a providência (art. 1.012, V, CPC/2015). Não basta que o juiz lance miradas sobre o horizonte, indispensável também é que o advogado retire o cisco do olho. Para a concessão da tutela provisória, em qualquer momento processual, o requerimento é indispensável.

Vale repetir. Para a concessão da tutela provisória fundamentada na evidência não é necessário demonstrar a existência de qualquer perigo ou risco para o processo ou para o direito invocado pela parte (art. 311, CPC/2015). Isso ocorre porque o perigo (ou risco de perigo) está inserido na própria noção de evidência. O direito da parte é tão cristalino que a demora na sua execução, por mera e inócua atenção aos atos procedimentais do método, já se torna indevida. A tutela de urgência fundamentada na evidência será concedida, como o próprio nome diz, quando o juiz evidenciar o direito alegado. E o direito resta evidenciado quando presente uma das situações exemplificativamente descritas no art. 311, as quais passamos a examinar.

Situações jurídico-processuais que ensejam a concessão da tutela da evidência

Nos termos do art. 311, CPC/2015, a tutela quando será concedida quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório. A hipótese já figurava no CPC/73 como ensejadora da tutela da evidência. Bastava i) a “prova inequívoca” suficiente para levar o juiz a se convencer da verossimilhança e ii) a caracterização do abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu para dar ensejo à tutela antecipada sem o requisito do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, caput e inciso II do CPC/73). Porque o ordenamento jurídico de então não se valia da pomposa expressão “tutela da evidência”, os dois requisitos constituíam a situação fático-jurídica capaz de ensejar a antecipação da tutela, independentemente de se aferir a possibilidade de dano (hoje denominada tutela da evidência). Mudou o rótulo, mas não o conteúdo, embora não se possa desconsiderar a sistematização.

Bem. Segundo disposto no inciso I do art. 311, a caracterização do abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte seria suficiente para a concessão da tutela da evidência. Não é bem assim. Na verdade, a verossimilhança continua firme, tal como erigida no antigo Código. É indispensável que as alegações sejam verossímeis, de tal sorte que o juiz possa inferir a probabilidade do direito do requerente. Ninguém adquire direito com a mera conduta desleal do réu. Ou o autor tem ou não tem direito. Para a concessão da tutela da evidência é preciso que esse direito seja ao menos provável. Pois é. A probabilidade (decorrente da verossimilhança das alegações do requerente, que pode ser o autor ou o réu), somada à conduta desleal da parte adversa autorizam a concessão da tutela da evidência.

Parte da doutrina afirma que se trata de “tutela de evidência punitiva”. Tenho como inadequada a classificação. Conduta desleal (abuso ou protelação) se pune com aplicação de multa, não com a concessão de tutela provisória. Por exemplo, para tais condutas, há previsão de multa nos artigos 77, § 2º e 774, parágrafo único, CPC/2015. Não se pune uma parte concedendo vantagens à outra. O que ocorre é que a verossimilhança das alegações permite concluir que o direito da parte requerente da tutela provisória é provável. A deslealdade da parte adversa (abuso ou protelação) permite elevar o grau da probabilidade ao nível da evidência, daí a antecipação dos efeitos da tutela independente de qualquer perigo de dano (= tutela da evidência).

Mas o que vem a ser abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório? Ninguém sabe. Nem os doutrinadores. É aquilo que, exatamente pelo desconhecimento a priori, é chamado de conceito jurídico indeterminado (ou cláusula aberta). A situação concreta vai determinar se a parte passiva (réu ou reconvindo) está a abusar do direito de defesa ou a manifestar o propósito protelatório. É de se adiantar que o mero propósito não é suficiente para reforçar a probabilidade do direito do requerente. É preciso a protelação. Vamos relembrar as aulas de Direito Penal. O mero propósito (intenção) não é punível, indispensável é a conduta (no caso a efetiva protelação), ainda que não se chegue ao resultado almejado. No crime formal – ameaça, por exemplo –, a conduta é suficiente para a consumação. Para caracterizar a evidência, a conduta protelatória é indispensável, pouco importa o resultado que venha a ter sobre o processo. Aqui não se perquire sobre punição, mas a comparação ajuda a compreender o conceito.

Haverá abuso do direito de defesa, ou intuito protelatório, quando, por exemplo, o réu argui defesa contra a evidência dos fatos e de sua conclusão ou requer provas ou diligências reveladas como absurdas pelas circunstâncias do processo.^[1] O autor instrui a inicial com documento comprobatório da propriedade do veículo e o réu pretende infirmá-lo com prova testemunhal. No mesmo caso, o réu requer expedição de cartas rogatórias para diversos países, ficando evidenciado que só pretendia procrastinar o andamento do feito.

A situação descrita na hipótese do inciso somente pode ocorrer depois de esgotado o prazo de defesa concedido ao demandado. Antes disso não se pode cogitar de abuso do direito de defesa ou conduta protelatória. Dessa forma, a tutela da evidência, com base nesse inciso não pode ser concedida liminarmente (parágrafo único do art. 311, a contrario sensu).

Fato comprovado por prova documental e valorado por precedente como hipótese para concessão da tutela da evidência. O inciso II do art. 311 permite a concessão da tutela da evidência quando não houver necessidade de prova além da documental já constituída e a pretensão se fundar em precedentes.

De acordo com a dicção do dispositivo, enseja a concessão da tutela da evidência quando “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente”. Na literalidade da lei, apenas naqueles casos em a prova documental é exigida – por exemplo, a retomada do imóvel locado no final do prazo, independentemente de notificação (art. 46 da Lei nº. 8.245/91), isto é, que o fato (no exemplo, o contrato de locação) só puder ser provado por meio de documento é que ensejaria a tutela da evidência. A hipótese, contudo, deve ser ampliada para alcançar todos os casos de prova pré-constituída (inclusive emprestada) ou que venha a ser constituída ao longo da instrução. Nesse sentido, também a prova oral, desde que colhida (e obviamente documentada na instrução probatória ou em justificação prévia). Assim, desde que o fato esteja comprovado por prova documental ou documentada suficiente para conduzir à verossimilhança das alegações (a probabilidade do direito afirmado) e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, no sentido do direito que se pretende reconhecer, possível será a concessão da tutela da evidência.

Essa prova documental pode consistir, por exemplo, num contrato bancário, juntado com a inicial, cujas cláusulas pretende o demandante que sejam declaradas abusivas. Sobre a cláusula abusiva deve haver julgamento firmado em casos repetitivos – por exemplo, recurso extraordinário ou recurso especial repetitivos ou ainda incidente de resolução de demandas repetitivas, bem como em súmula vinculante. Porque igualmente é dotada de força vinculante, também as teses firmadas em incidentes de assunção de competência também devem servir de supedâneo para a concessão da tutela da evidência.

Em síntese, para concessão da tutela da evidência com base no inciso II, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) prova documental pré-constituída (instruindo a inicial ou o pedido de tutela da evidência) ou que venha a ser documentada no decorrer de justificação prévia ou instrução probatória (por exemplo, coleta de prova oral, pericial ou inspeção judicial), de forma a possibilitar ao juiz inferir a verossimilhança no que respeita à existência do suporte fático no qual se embasa o pedido; b) existência de precedente judicial com força vinculante valorando fato do qual se pode extrair a mesma consequência jurídica, no sentido do pedido formulado pelo demandante.

Ora, se um fato já foi valorado por um dos tribunais competentes para editar precedentes com força vinculante, nada mais razoável que o fato que embasa o pedido do demandante – com as mesmas características daquele no qual se embasou o precedente – possa conduzir às mesmas conseqüências, isto é, ao julgamento de procedência. Afinal, o que é o direito senão “um elemento de fato, ordenado valorativamente em um processo normativo” (Miguel Reale).

Desta forma, se o processo envolver questão cujo entendimento foi consolidado em julgamento de casos repetitivos (RE ou REsp repetitivos, IRDR ou IAC) ou em súmula vinculante, poderá o juiz, até mesmo liminarmente –depois da contestação e com muito mais razão depois da instrução probatória –, conceder a tutela sob o fundamento de estar evidenciado o direito do autor ou do réu.

Pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito. A hipótese do inciso III se amolda ao pedido constante na ação de depósito prevista nos arts. 901 a 906 do CPC/73. Por pedido reipersecutório deve se entender a pretensão de tutela que tem por objetivo reaver (perseguir) a coisa. “Rei” (do latim res), na acepção empregada, significa coisa. “Persecutoriu” indica que acompanha, que segue, persegue com vistas a reaver, a buscar e apreender.

O interesse em reaver a coisa depositada surge do inadimplemento da obrigação de restituir a coisa com os seus acessórios, assim que o depositante a exigir (CC, art. 629). A obrigação deve ser demonstrada por meio de prova documental. Por prova documento adequada deve-se entender: a prova necessária à comprovação da avença. Por exemplo, em se tratando de contrato voluntário, prova-se por escrito (art. 647 do CC) – o ticket do estacionamento é fundamental. Quando se admitir outra modalidade de prova – como no caso de depósito miserável –, prova adequada pode ser entendida como prova oral colhida em audiência ou documentada por outros meios, exemplificativamente, por meio de ata notarial. Vale a pena ver de novo. O dever principal do depositário é a custódia e guarda da coisa. A ele cabe dispensar ao bem depositado o cuidado e diligência que costuma ter com o que é seu. Tal obrigação é intrínseca a todo e qualquer contrato de depósito, quer tenha se pactuado ou não remuneração ao depositário.

Pelo contrato de depósito, recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame (CC, art. 627). O contrato de depósito é:

a) real: somente se perfaz com a efetiva entrega (traditio) da coisa;

b) unilateral: em regra, o contrato de depósito gera obrigações apenas ao depositário. Por convenção das partes ou circunstâncias fáticas outras, pode também o depositante assumir obrigações;

c) gratuito: por natureza, o contrato de depósito é gratuito, mas podem as partes estipular o contrário. A gratuidade, contudo, deixa de existir se o depósito resultar de atividade negocial ou se o depositário o praticar por profissão (CC, art. 628), e também nos casos de depósito necessário (CC, art. 651).

d) temporário: o depositário obrigatoriamente tem de devolver a coisa quando requisitado. Se o contrato perde esta característica, inexiste depósito.^[2]

Sobre o contrato de depósito, recomendo a leitura do nosso (escrito por mim e pelo professor Felipe Quintella) Curso Didático de Direito Civil, já atualizado pelo novo CPC.

Se o depositário não devolver a coisa quando acionado para tanto, poderá o depositante propor ação em face daquele, pleiteando a concessão da tutela provisória fundamentada na evidência do direito previsto no contrato.

Note-se que o CPC/2015, por não especificar o tipo de depósito, alberga as modalidades de depósito convencional e legal. O primeiro, também chamado de voluntário, é aquele que decorre de um acordo de vontades. O segundo, também chamado de necessário, ocorre quando o depósito é imposto por lei, seja em razão da natureza do contrato ou de circunstâncias imprevistas e imperiosas, como incêndio, calamidade, inundação, naufrágio ou saque (CC, art. 647).

Saliente-se que apenas tutela da evidência fundamentada nos inciso II e III do art. 311 podem ser concedidas liminarmente (art. 311, parágrafo único). O que não significa que também não possam ser concedidas em outro momento processual, inclusive na própria sentença e na fase recursal.

Petição inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor e o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. O inciso IV trata, por fim, de outra situação na qual se opera a probabilidade de certeza do direito alegado. Não há necessidade de se aguardar a finalização do processo para a satisfação do interesse do demandante quando a prova documental for suficientemente idônea e o demandado não trouxer aos autos qualquer elemento capaz de rebatê-la. Trata-se de uma espécie de prova documental pré-constituída, cuja relevância é capaz de atingir o convencimento do julgador sem que haja necessidade de prévia instrução.

Tal como ocorre na hipótese do inciso I, aqui também a concessão da tutela evidência fica na dependência de um comportamento do réu. No inciso I depende de uma conduta comissiva, de um agir, de forma que caracterize abuso do direito de defesa ou protelação. Aqui, a conduta pode ser omissiva ou comissiva. Omissiva quando não apresenta qualquer prova no sentido de infirmar as alegações do demandante. Comissiva quando apresenta prova frágil, incapaz de gerar pelo menos dúvida quanto à cognição levada a efeito pelo juiz.

O demandante apresenta provas de fatos que, se comprovados, conduziriam à conclusão de que ele tem razão, ou seja, dos fatos pode-se se extrair a consequência jurídica almejada. Quanto à consequência jurídica do fato, não há dúvida. Cabe ao juiz perquirir sobre a demonstração desse fato, para aferir a evidência do direito. O Autor apresentou provas com a inicial. Nada obsta que a prova seja feita em outro momento processual, por exemplo, na fase instrutória. A essa conduta positiva do autor/demandante deve-se somar a conduta “negativa” do réu/demandado. A tutela, com base no inciso IV somente pode ser concedida depois da manifestação (ou ausência dela) do demandado acerca da situação de evidência invocada pelo demandante.

JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA

“Não é possível que o magistrado, ao conceder tutela antecipada no âmbito de processo cível cujo objeto não consista em obrigação de natureza alimentícia, efetue ameaça de decretação de prisão para o caso de eventual descumprimento dessa ordem judicial, sob a justificativa de que, nesse caso, configurar-se-ia crime de desobediência (art. 330 do CP).Isso porque não se admite a decretação ou a ameaça de decretação de prisão nos autos de processo civil como forma de coagir a parte ao cumprimento de obrigação, ressalvada a obrigação de natureza alimentícia”. Precedentes citados: HC 125.042-RS, Quarta Turma, DJe 23/3/2009; RHC 16.279-GO, Primeira Turma, DJ 30/9/2004; e HC 18.610-RJ, Quinta Turma, DJ 4/11/2002. (STJ, RHC 35.253-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 5/3/2013).

^[1]?SANTOS, Ernane Fidelis dos. Novos perfis do processo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 33.

^[2] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. III, p.359.

Veja também:

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