Agente menor de 21 anos à época do fato: circunstância preponderante na segunda fase do cálculo da pena?

Diariamente recebo processos com recursos das partes versando sobre o cálculo da pena realizado em sentença. E, dentre as questões tratadas, tem sido recorrente o tema relativo à chamada “atenuante da menoridade”.

Explico.

Estabelece o art. 65, inciso I, do Código Penal, como atenuante, o fato de ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato. Precitada circunstância, por estar relacionada à personalidade do agente, ainda hoje, por interpretação do art. 67 do Codex, é considerada por muitos como preponderante sobre todas as demais atenuantes e, também, sobre as agravantes^[1]. Em síntese, sob tal ótica – e isto já subsiste há alguns anos -, nenhuma atenuante e nenhuma agravante (nem mesmo a reincidência, que, das agravantes, é a que mais eleva a pena basilar já fixada) deve ser capaz de provocar alteração na pena-base em quantidade superior à decorrente da propagada “menoridade” – expressão, diga-se de passagem, imprópria na atualidade, já que tanto no campo civil quanto na esfera penal a maioridade é alcançada aos dezoito anos.

A partir desta linha de pensamento, utilizando-se de um exemplo simplista, se o juiz elevar a pena em quatro meses pelo reconhecimento da agravante de crime contra ascendente (art. 61, II, e, do CP), poderá, hipoteticamente, agravá-la em cinco meses caso reconheça a reincidência (art. 61, II e I, do CP), devendo, contudo, reduzi-la em seis meses em face de contar o agente com menos de 21 anos ao tempo do crime.

Cabe destacar que essa proteção ao menor de 21 anos não vem se fazendo presente apenas no âmbito da jurisprudência nacional, persistindo, igualmente, no plano legislativo. A título de exemplo, veja-se que, quando aprovado o Código de Trânsito Brasileiro, no ano de 1997, pelo Congresso Nacional, havia o legislador previsto no art. 299 que “nas infrações penais de que trata este Código, não constitui circunstância atenuante o fato de contar o condutor do veículo menos de vinte e um anos, na data do evento (…)”. Tal dispositivo, contudo, foi vetado pelo Poder Executivo em nome de uma suposta tradição existente no direito brasileiro acerca da aplicação da indigitada atenuante.

Em realidade, a contemplação legal da atenuante em questão remonta a 16 de dezembro de 1830, quando instituído o Código Criminal do Império do Brazil, fazendo este referência, no seu art. 18, número 10, ao fato de “ser o delinquente menor de vinte e um anos”.

A previsão, outrossim, foi mantida no Código Penal dos Estados Unidos do Brazil, de 11 de outubro de 1890, estipulando o art. 42, § 11, com idêntica redação ao texto anterior, como atenuante “ser o delinquente menor de 21 anos”.

E persistiu, também, na legislação instituidora do Código Penal em vigor – Decreto-lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940, em seu art. 48, I, assim como na nova Parte Geral determinada pela L. 7.909, de 11 de julho de 1984, não obstante tenha esta deslocado a disciplina para o atual art. 65, I.

Pois bem.

Tratando-se de critério eleito pelo legislador com vista à redução da pena na segunda etapa do sistema dosimétrico, não se há de questionar sua aplicação quando, ao tempo do fato, for o agente menor de 21 anos. Tampouco é possível cogitar de sua abolição pelo novo Código Civil, quando equiparou a maioridade civil à penal. Afinal, se tal equiparação terminou por extinguir qualquer privilégio processual antes assegurado ao maior de 18 e menor de 21 anos, persistem, indubitavelmente, as normas materiais que assim determinam, como é o caso da atenuante em exame e de outras previsões, a exemplo da redução do prazo prescricional pela metade.

Nesse diapasão, a existência da atenuante e sua aplicação são aspectos inquestionáveis. Sem embargo, o que é absolutamente questionável é o entendimento de que tal circunstância deva ter preponderância sobre todas as demais causas de modificação da pena-base fixada, sejam elas atenuantes ou agravantes.

Aliás, não apenas questionável. Mais do que isto: desarrazoado, segundo me parece.

Afinal, fonte inspiradora dessa orientação, que, repisa-se, já vem de tantos anos, é o entendimento de que, em tal faixa etária, o indivíduo não possui a necessária maturidade, razão pela qual deve receber o beneplácito do juiz no momento em que fixar a pena decorrente de sua condenação.

Tal raciocínio, todavia, não subsiste na realidade atual.

Veja-se que o Código Civil de 2002 equiparou a maioridade civil à penal em 18 anos, reconhecendo, com isto, o descabimento do tratamento distinto entre as duas esferas. Também o maior de 18 anos, desde sempre, está habilitado a dirigir veículos automotores, com o que se coloca em suas mãos uma arma em potencial que, se mal utilizada, pode gerar consequências nefastas a si e a terceiros. E, atualmente, discute-se a redução da maioridade penal, providência esta que, a despeito de polêmica, é defendida pela maioria dos brasileiros Mais: amadurecido ou não, escolhe ele os políticos que governam a Nação – pode fazer isto, aliás, desde os 16 anos.

Neste viés, considero um absoluto desproposito considerar, como balizadores da maturidade penal do indivíduo, duas faixas etárias distintas – 18 anos, para que se o tenha como imputável, e 21 anos, para que o tenha como amadurecido e plenamente formado seu caráter.

Vamos e venhamos, pode ser chato, mas evidência se impõe, não é possível fugir dela, como disse João Ubaldo Ribeiro ao tratar de assunto diverso^[2]. E, sob o tema em comento, a evidência é uma só: na realidade moderna, em que a globalização reflete diretamente em nossas vidas e o acesso à informação é praticamente ilimitado, não se revela justificável considerar a atenuante da “menoridade relativa’ uma circunstância preponderante.

E mais uma vez deixo claro: não estou dizendo que tal atenuante não pode ser aplicada. Pode sim. Deve até. Afinal, está prevista em lei. Minha insurgência é contra o entendimento de que ela deve preponderar sobre todas as demais elencadas no art. 65 do Código Penal. A meu juízo, à precitada atenuante deve-se agregar a mesma valoração que se atribui às circunstâncias objetivas, (afastando-se, portanto, a conotação de que se trata de circunstância subjetiva relacionada à personalidade) previstas no referido dispositivo, passando, então, a integrar o rol das que menos interferem na pena.

[1] “A atenuante da menoridade relativa prepondera sobre qualquer outra circunstância, inclusive sobre a reincidência, consoante pacífica jurisprudência.” (TJMG, Apelação n.º 0069326-56.2014.8.13.0313, 4ª Câmara Criminal, Rel. Des. Doorgal Andrada, J. 13.05.2015); “Na análise das circunstâncias legais, deve-se considerar a atenuante da menoridade preponderante sobre qualquer outra.” (TJPR, 5ª Câmara Criminal, Rel. Des. Jorge Wagih Massad, J. 13.11.2014); “É cediço que a atenuante da menoridade é preponderante.” (STJ, REsp. 1285055/DF, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, DJ 04.08.2014); “A atenuante da menoridade relativa prepondera sobre qualquer outra circunstância, inclusive sobre a reincidência, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior.” (STJ, HC 274758/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 05.03.2014); “Mantida a redução da pena diante da atenuante da menoridade, que é circunstância preponderante…” (TJRS, Apelação n.º700622698485, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Luiz Mello Guimarães, J. 18.12.2014); “Na segunda fase de aplicação da pena, ao inverso do consignado em sentença, a atenuante referente à menoridade relativa prepondera sobre a agravante da reincidência, conforme entendimento sedimentado nessa Corte.” (TJDF, Apelação n.º 20130310112634APR, Rel. Des. Jesuíno Rissato, DJ 04.02.2014); “Em que pese a preponderância da atenuante da menoridade sobre a reincidência, a pena provisória não deve ser reduzida abaixo do mínimo legal…” (TJRJ, Apelação n.º 0000006-53.2012.8.19.0043, Rel. Des. Cláudio Tavares de Oliveira Junior, DJ 05.03.2013).

[2] “Vamos e venhamos outra vez”, disponível em www.estadao.com.br, acessado em 10.06.2015.

Veja também:

Lei 13.106/2015: Fornecimento de Bebida Alcoólica a Criança ou Adolescente
Questão de Concurso: Crime doloso contra a vida cometido por Deputado Estadual
Informativo de Legislação Federal: resumo diário das principais movimentações legislativas

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