Doutrina: À administração das emprêsas públicas e as normas do direito comercial

R. HOUIN

SUMARIO: A emprêsa pública e o regime da sociedade anônima. A pessoa jurídica. O agrupamento de pessoas. A associação de capitais. O regime das contribuições dos subscritores e das ações. Sociedades de economia mista. O capital-garantia dos credores da sociedade. Os órgãos de administração. Hierarquia de funções e homogeneidade de órgãos. Hierarquia e independência dos poderes. Contrôle e responsabilidade. A emprêsa pública e as normas gerais que regem a profissão do comerciante. A emprêsa pública é comerciante? Tôdas as normas de direito comercial são aplicáveis às empresas públicas? Normas relativas aos contratos e às obrigações. O regime da profissão de comerciante. Conclusão.

*Povos há que, vencidos, ao vencedor impõem suas leis, sua cultura. Em posição idêntica parece estar o direito comercial privado, diante do problema das nacionalizações e da intervenção do Estado no domínio econômico.

De 1918 a 1939, reconheceu o Estado que as normas tradicionais do direito público, imbuídas de espírito de contrôle e de severidade, se adaptam, dificilmente, à administração de emprêsas industriais e comerciais. A sociedade de economia mista parecera conciliar o dinamismo das organizações capitalistas com o interêsse público. E as organizações administrativas destinadas à execução de serviços públicos e a atividades industriais, comerciais e agrícolas (tais como Office de l’Azote e Mines de potasse d’Alsace), inspiraram-se nos princípios das sociedades anônimas.

As nacionalizações procedidas no período 1944-1946, mais amplas e mais hábeis, evidenciam a tendência de aproveitamento das normas do direito comercial privado. O Estado “expropriou os capitalistas não apenas de suas empresas, mas, também, de sua experiência e fonte de rendas” (G. VEDEL, “La technique des nationalisations”, in “Droit Social”, 1946, pág. 96). Essa tendência se manifesta sob dois aspectos: 1º) conserva-se a estrutura das sociedades anônimas, como nas sociedades nacionais de bancos e de seguros, ou imita-se o seu sistema, como nos estabelecimentos públicos de caráter industrial e comercial, de que são exemplo Régie Renault, Gaz et Electricáté de France, Charbonnages de France. Alguns dêsses estabelecimentos foram mesmo denominados de “sociedade”; Societé Nationale de vente des surplus, Societé Nationale des entreprises de presse; 2°) consideram-se comerciantes as novas empresas públicas que ficam, portanto, submetidas às leis e aos usos do comércio (sistema de contabilidade, aproveitamento do crédito, contratos com fornecedores, clientes, pessoal).

Numerosas são as razões da homenagem assim prestada ao direito comercial: antes de tudo, a ausência de institutos e normas de direito público aplicáveis ao exercício da atividade comercial e industrial. A função econômica do Estado sendo bastante recente, ainda não pôde criar, na prática, organizações e princípios próprios. Os responsáveis pelas nacionalizações poderiam ter inovado no assunto, mas, além de ser arriscado êste proceder, a natureza humana prefere, quase sempre, fazer reformas políticas e econômicas através de institutos jurídicos consagrados pelo tempo, fàcilmente extensíveis por analogia e ficção: “o homem penetra no futuro através do passado”, disse PAUL VALÉRY. Essa tendência de aproveitamento das normas jurídicas aplicáveis a emprêsas privadas, apóia-se, também, na sua secularidade, a ressaltar-lhe o valor: “o prestígio das instituições capitalistas sobrevive à condenação do princípio no qual se inspiraram” (RIVERO, “Sur la réforme des

institutions nationales”, Dalloz, 1948, página 181).

A adoção do direito comercial e da forma das sociedades anônimas evitaria um contrôle estatal demasiado, perfeitamente admissível no direito público, satisfazendo, assim, certas tendências, e contentando liberais e sindicalistas, que toleravam as “nacionalizações” desde que desprovidas de cunho estatal por demais pronunciado. Por outro lado, convinha manter, a todo custo, a estabilidade de emprêsas enfraquecidas pela guerra, e afastar a inquietação no seio da clientela particular e no estrangeiro, onde essas sociedades comumente possuíam sucursais ou filiais. A sociedade anônima (S. A.) era, sem dúvida, o disfarce ideal.

A aplicação de normas do direito comercial a emprêsas de caráter público não podia ser inteiramente satisfatória, pois o que foi criado para a emprêsa particular não pode abranger tôdas as necessidades da emprêsa pública: a estrutura das sociedades anônimas e as regras que presidem as relações comerciais estão assentadas sôbre o interêsse privado que buscam satisfazer.

As instituições jurídicas não podem ficar alheias ao meio social e econômico no qual tiveram origem e desenvolvimento; assim, as do direito comercial se prendem à emprêsa particular e ao objeto de lucro pessoal. A sociedade anônima harmoniza, embora precàriamente, interêsses às vêzes antagônicos, mas dirigidos para o mesmo fim de lucro. Quanto às normas do direito comercial, foram elaboradas por profissionais que tiveram em vista a satisfação de seus próprios interêsses, sobretudo o do crédito fundado na simplicidade dos contratos e no rigor do cumprimento da palavra empenhada.

Até que ponto essas instituições e normas convirão a emprêsas públicas industriais e comerciais, norteadas, não por finalidade lucrativa, mas pela preocupação em satisfazer os interêsses daqueles que delas se vão servir? Desde o princípio, poderia ter sido previsto que não bastava lhes tornar extensível o direito comercial, sendo necessário estudar a forma da sua transposição. A experiência prova que nenhum esfôrço foi feito nesse sentido. A questão de saber se os princípios daquele direito podem ser aplicados às emprêsas públicas, interessa tanto aos encarregados de reformar a estrutura dessas emprêsas, quanto aos comercialistas, que, pesquisando a ligação existente entre o direito e o regime econômico, poderão distinguir o que é apanágio dêsse regime, daquilo que tem eficácia em outro. A aparição de novas emprêsas públicas ao lado das emprêsas particulares poderá influir no direito comercial tradicional, modificando algumas das suas características, imprimindo-lhe cunho acentuadamente público e ampliando a noção de propriedade.

Uma pesquisa quanto ao aproveitamento, pelas nacionalizações, do sistema das sociedades anônimas e do regime da profissão de comerciante, revelará resultados decepcionantes sob o primeiro aspecto e promissores sob o segundo.

§ 1º A emprêsa pública e o regime da sociedade anônima.

As leis de nacionalização isolaram o quadro estrutural da S. A. (e ao legislador pareceu possível separá-lo do meio capitalista no qual teve origem) e aplicaram-no, quase sem reajuste, às emprêsas públicas. Algumas emprêsas nacionalizadas (bancos e sociedades de seguro, por exemplo) sem contar as sociedades de economia mista, como a S.N.C.F.(Société Nationale des Chemins de Fer Français) e a Air France, nas quais a coletividade, na qualidade de acionista, penetrou no meio dos sócios capitalistas, conservaram tal qual o regime das sociedades anônimas. Já os estabelecimentos públicos de caráter industrial e comercial foram, apenas, dotados de órgãos análogos aos da sociedade anônima: Conselho de Administração, diretor-presidente e diretor-geral, Conselho Fiscal; é o caso de Electricité et Gaz de France, Charbonnages de France, Régie Renault, Société Nationale des Entreprises de Presse(S.N.E.P.).

Na verdade, o estatuto das sociedades anônimas favorecia o seu aproveitamento. As sociedades anônimas, após longa evolução jurídica, originada com a lei de 24 de julho de 1867, adquiriram características próprias, inteiramente distintas das tradicionais sociedades de pessoas. Assim, a concepção clássica liberal ligava as idéias de propriedade e de direção das emprêsas; para a S. A., são duas coisas totalmente diversas o subscritor e o diretor. Para essa dissociação muito contribuiu o alargamento do campo dos tomadores de ações, vindo essa forma de emprêgo de capital a ser facilitada, de maneira considerável, pelo advento das Bôlsas de Valores. O acionista sente-se, na realidade, mais credor e financiador do que sócio; suporta os riscos sociais, é verdade, mas, sendo bem dirigida a emprêsa, o dividendo, subindo à medida que se desvaloriza a moeda, representa rendimento seguro. Quanto aos poderes de direção e contrôle, mais teóricos do que práticos, a êles fica alheio o acionista, deixando ampla liberdade ao Conselho de Administração, isto é, a um grupo reduzido de homens de negócios, escolhidos por eleição, que só não dirigirá livremente a companhia, quando esta não estiver em situação próspera. A S. A. parece pois constituir uma forma de financiamento em proveito dêsse grupo.

Embora possuindo, muitas vêzes, pequena participação no capital, é nas mãos dêsse grupo e sobretudo nas do diretor-geral, que se concentra tôda a atividade da companhia. Recentemente, aos fundadores e financiadores que, a principio, compunham, em exclusividade, o Conselho de Administração, juntaram-se técnicos e funcionários graduados, os quais, embora ligados às emprêsas por laços frágeis, possuem o dom de dirigi-las. PHILIPPE-SIMON, em seu trabalho “Communication à l’Académie des Sciences Morales et Politiques” (14-4-947), chegou a afirmar: “os funcionários substituíram os patrões na direção dos negócios sociais”.

A evolução das sociedades anônimas no domínio econômico repercutiu no campo jurídico. O regime da S. A. passa de contratual a regulamentar e institucional; desaparece a pessoa do sócio diante da pessoa jurídica da sociedade, cuja estabilidade, favorecida por uma grande facilidade de adaptação, sobressai pela constante mutação dos associados. A maioria pode modificar, pràticamente, à vontade e a qualquer momento, todos os dispositivos dos estatutos. Tornou-se tão sem importância a figura do sócio, que, hoje em dia, é concebível até mesmo a sociedade anônima sem acionistas (A. AMIAUÌD, “L’évolution du droit des sociétés par actions”; “Le droit privé au milieu du XXe siècle”, in “Etudes en l’honneur de G. Ripert”, pág. 295).

No intuito de defesa do acionista, quase um ausente, o legislador procurou regular, de forma precisa, o funcionamento da nova instituição; baseando-se na praxe, estabeleceu hierarquia nos órgãos de administração, possibilitou o seu contrôle permanente por meio do Conselho Fiscal – que aqui aparece representando o interêsse geral, – prescreveu sanções penais, colocadas à disposição do acionista prejudicado por culpa dos diretores.

A sociedade anônima aparece, pois, como uma pessoa jurídica totalmente distinta dos seus associados, regida por um regulamento; administrada por órgãos hierárquicos submetidos a contrôle de caráter semipúblico e a rigorosa responsabilidade civil e criminal. Tão radical transformação criou, logo, o problema da legitimidade dos poderes de um Conselho de Administração representando, apenas, a minoria do capital. Afastado o princípio liberal – idéia e direção ligada à idéia de propriedade, – por que não admitir, no conselho, representantes do Estado, da clientela, dos empregados? Por que duvidar da possibilidade de organizar sob a forma de S. A. tanto as emprêsas de capital quanto as sindicalistas, as cooperativas e até as emprêsas públicas?

Bem ilusória a última interrogativa: enganam-se muitos, abstraindo o capital da direção da emprêsa; une-os, ainda, estreito laço; e a maioria dos diretores considera a sociedade como coisa sua, tanto ou mais do que dos próprios acionistas. Daí a conjugação do interêsse particular com o da companhia verdadeira fôrça motriz da instituição.

Com a tendência da sociedade anônima para, cada vez mais, perder o cunho pessoal, aparece ela como a “transplantação jurídica que melhor se adapta à noção de emprêsa, ganhando, assim, a simpatia dos inovadores, cheios de ambição e pobres em meios técnicos” (G. LAGARDE, “De la société anonyme á l’entreprise publique”, “Le droit prive au milieu du XXe siècle”, in “Etudes en l’honneur de G. Ripert”, pág. 296). A idéia de fazer participar da direção das emprêsas os assalariados surge concretizada na sociedade anônima, embora a primeira experiência nesse sentido (S.A. de participação operária) tenha revelado resultados pouco animadores. Entretanto, as comissões investidas de atribuições de natureza social e econômica enfeixam nas sociedades anônimas, muito mais poderes, com resultados objetivos, que em qualquer outro tipo de emprêsa. A sua forma foi adotada por grupo anticapitalistas, por exemplo as sociedades mútuas e as cooperativas. O vocábulo “sociedade” passou a identificar-se com essa organização, e a ser utilizado, na prática, pelo legislador para a denominação de emprêsas sem o menor fim lucrativo: sociedades mútuas de seguros, sociedades cooperativas, sociedades profissionais. O vocabulário uniu-se à técnica, surgindo e, crença em instituto abstrato e ilusório, que levou os autores das nacionalizações ávidos por concluir e quase sem ter onde escolher – a se servirem do sistema das sociedades anônimas. Entre as poucas instituições em que poderiam cogitar, a S. A. lhes pareceu o meio mais adequado para a transição, ainda que em caráter provisório, da emprêsa privada para a emprêsa pública. Veio mesmo facilitar, embora em têrmos, o processo das nacionalizações.

Tal procedimento pareceu desprezar os fatos que originaram a criação e a organização dêsse tipo de sociedade. O que pretendia o Estado ao adotar o sistema da S. A.? Seria o excelente meio de financiamento permitindo a reunião de capitais consideráveis, destinados a movimentar as atividades de uma pessoa jurídica? Ou seria, quem sabe, a forma de administração das emprêsas, reunindo, de um lado, a independência e a eficácia da direção, e, de outro, a relativa segurança para os subscritores? Êsses dois elementos fundamentais das sociedades anônimas devem ter sido objeto de muitas reflexões, o segundo, mais do que o primeiro. Examinando-os, sucessivamente, convirá pesquisá-los dentro do regime da emprêsa pública; feito o balanço, o resultado não será convincente.

A) A pessoa jurídica. O papel da pessoa jurídica é muito mais importante nas sociedades anônimas do que nas sociedades de pessoas. Representa, nessas últimas, mero recurso jurídico de ordem prática, do qual fácil seria a abstração, como aliás o fazem o direito fiscal e algumas legislações estrangeiras, sobretudo a inglêsa e a americana. A S. A., porém, identifica-se, inteiramente, com a sua personalidade jurídica, que absorve a pessoa física dos associados e é, por assim dizer, a própria expressão jurídica da emprêsa. Então, a pessoa jurídica não importa, apenas, em um agrupamento de pessoas físicas, mas abrange, também, os bens destinados à emprêsa organizada.

As emprêsas públicas são quase tôdas dotadas de pessoa jurídica, exceção feita de algumas de caráter industrial e comercial que possuem, tão-sòmente, autonomia financeira. O legislador considerou a personalidade jurídica, quer nas sociedades de economia mista, quer nas sociedades nacionais, quer nos estabelecimentos industriais e comerciais, como expediente para a limitação da responsabilidade do Estado e a proteção de certa independência em face dêle, a cada emprêsa pública, cabendo a manutenção do seu equilíbrio orçamentário. Procurou mesmo assegurar a continuidade da pessoa jurídica da emprêsa nacionalizada. Assim é que os bancos e as sociedades de seguro, conservaram sua própria personalidade, contentando-se o Estado em adquirir a totalidade das suas ações. Já os estabelecimentos públicos, apresentam como que uma nova personalidade, assumindo, contudo, o ativo e o passivo da emprêsa nacionalizada.

Parecem, entretanto, distintas a pessoa jurídica das emprêsas públicas e a das organizações particulares, que elas vêm suceder. Desaparece o agrupamento de pessoas, reunidas por finalidade comum, que é a própria essência das sociedades, e os bens destinados ao giro da emprêsa pública estão longe de constituir capital legítimo, garantia dos credores da sociedade.

1. O agrupamento de pessoas. Em direito privado, a pessoa jurídica, quer das sociedades (art. 1.832 do Cód. Civil) quer das associações (art. 1° da lei de 1-7-901), pressupõe, necessàriamente, um agrupamento de pessoas. A lei exige o mínimo de sete acionistas para a constituição de uma S. A. embora, até hoje, se ignore a razão do preceito. A renovação dos sócios da sociedade anônima é sempre possível, chegando mesmo alguns países estrangeiros à concepção da companhia de uma só pessoa ou, até, sem acionistas, como conseqüência, por exemplo, do reembôlso das contribuições dos subscritores por meio de autofinanciamento. Tal não é, porém, o direito positivo francês, e a introdução dessas reformas requereria modificação radical no regime das sociedades anônimas. Há, de fato, várias sociedades que dissimulam emprêsas individuais, e muitas filiais que nada mais são do que desmembramentos da matriz. Trata-se, evidentemente, de fraude típica e tôdas as vêzes que fôr descoberta, a lei e a jurisprudência unir-se-ão para evidenciar o simulacro e restabelecer a unidade de patrimônio e a unidade de responsabilidade, sobretudo nos casos de falência (art. 437, al. 4, do Cód. Comercial, modificado pelo decreto-lei de 8-8-935).

O princípio do agrupamento de pessoas inerente à S. A. perde-se nas emprêsas públicas, ressalvadas as constituídas sob a forma de sociedade de economia mista. Assim é que as sociedades nacionais de bancos e de seguros possuem um único acionista – o Estado, detentor da totalidade das ações – e os estabelecimentos públicos industriais e comerciais também não constituem agrupamentos de pessoas. Nesses dois casos, a pessoa jurídica nada mais é do que o atributo de uma emprêsa organizada e de um patrimônio próprio, como acontece nos estabelecimentos públicos do tipo clássico. A coletividade destaca, pois, parte daquilo que é propriedade sua, conferindo-a a uma organização, cujo contrôle direto não pretende assumir.

Desaparece a coletividade de acionistas, uma das vigas mestras da S. A., arrastando consigo todo o conjunto de normas que lhe são peculiares. Caem os dispositivos sôbre o direito de voto, caem as normas prescritas para as assembléias gerais; torna-se, então, inútil, considerar o Estado como acionista, outorgando-lhe os respectivos direitos e poderes, que, na verdade, não existem senão em função de direitos análogos de outros acionistas. Pertencendo a um só proprietário, desaparece o interêsse pelo regime jurídico da emprêsa que, realmente, nada mais é do que uma organização individual. O único problema consiste, pois, em definir a posição jurídica do Estado em face da pessoa jurídica emanada dêle próprio, e em face dos órgãos semi-independentes aos quais conferiu a gestão da emprêsa.

O direito privado nenhum auxílio pode prestar às emprêsas públicas no que se refere ao agrupamento de pessoas; restará algo a copiar do regime das sociedades anônimas, uma vez rejeitado um dos seus sustentáculos? O que representa um capital que não é constituído por contribuições dos acionistas? O que representa, um Conselho de Administração que não é formado por acionistas eleitos por outros acionistas? O que exprime um sistema de fiscalização que não reverte em benefício dos acionistas? Qual o valor de uma responsabilidade (dos diretores) que não funciona em proveito dos acionistas?

Entretanto, as experiências oriundas da organização das emprêsas públicas são de todo o interêsse para o direito privado. Nelas encontrarão base e ensinamentos preciosos, os reformadores do direito comercial se, um dia, decidirem regulamentar a posição das sociedades holding e das filiais, definindo as relações existentes entre dois patrimônios, um dos quais emana do outro.

2. A associação de capitais. A principal finalidade das sociedades anônimas é a reunião de capitais consideráveis destinados a assegurar o funcionamento de uma determinada emprêsa. O ativo da organização, garantia única dos credores da sociedade, é representado pelas contribuições dos subscritores e pelos lucros transformados em reservas. A posição dos acionistas e dos credores em relação ao capital social, constitui o elemento central da estrutura da S. A.; o sistema seguido pelas emprêsas públicas afasta-se, de tal forma, dêsse ponto, que a noção de capital não parece poder nelas subsistir.

a) O regime das contribuições dos subscritores e das ações. Sob êsse aspecto, a fórmula adotada pelas sociedades anônimas aparece, sòmente, nas sociedades de economia mista e nas sociedades nacionais de bancos e de seguros. Os estabelecimentos públicos de caráter industrial e comercial inspiram-se, quanto ao sistema de dotação de seu patrimônio, em normas de direito público.

Sociedades de economia mista. Alguns autores (RIPERT, “Aspects juridiques du càpitalisme moderne”, págs. 315 e segs.; “Traité Elémentaire de Droit Commercial”, ns. 1.501 e segs:; LAGARDE, ob. cit., in “Le droit privé au milieu du XXe Siècle”, pág. 301) ressaltaram a originalidade da situação do Estado-acionista comparando-a à posição dos acionistas-capitalistas. As diferenças são gritantes; as contribuições feitas. pela coletividade pública, podem importar em algum bem ou serviço (uma garantia de lucro, por exemplo), hipótese esta excluída para os particulares; e, quando feitas em bens, esquivam-se à verificação da assembléia geral. Outra diferença a assinalar é a inalienabilidade da qual são gravadas as ações entregues às coletividades públicas, enquanto a transmissibilidade é da essência das ações representativas do capital das sociedades anônimas. Considerando-se ainda determinadas prerrogativas daquelas ações – direito de voto plural (art. 6° da lei de 13 de novembro de 1933), vigilância na nomeação de administradores, contrôle do andamento das atividades sociais através de fiscais do govêrno, de representantes do Estado, e da Comissão de Verificação. das Contas das Emprêsas Públicas, – chega-se à conclusão de que exorbitam do direito comum. Essas diferenças constituem, inegavelmente, derrogações do regime próprio da sociedade anônima, embora não sejam incompatíveis com o arcabouço dessa instituição.

As normas referentes à natureza e à verificação das contribuições dos subscritores visam à proteção dos acionistas, uns em relação aos outros, e podem pois ser afastadas em proveito de coletividades públicas, das quais não há fraude a temer. A inalienabilidade das ações entregues a essas coletividades é relativa: é válida para o govêrno, mas não atinge o Parlamento; trata-se, pois, apenas, de mera questão de divisão de poderes entre o Executivo e o Legislativo. A lei de 25 de julho de 1949 (art. 9°) permite ao govêrno a alienação, sem necessidade de autorização do Parlamento, de ações de sociedades das quais participa o Estado, desde que a venda não importe na perda do contrôle das mesmas. Embora enfeixando maior número de direitos, a noção de Estado-acionista pode coexistir com a de igualdade entre os sócios, igualdade esta evidenciada pela participação nos lucros, nas perdas e na administração, podendo, como é sabido, variar a extensão dos direitos de cada associado. Aí temos, sem dúvida alguma, um tipo especial de acionista-operário (lei de 26-4-917), ao qual pouco se aplicam, na verdade, as normas do direito comum.

A derrogação do direito comum é assaz reduzida no regime das sociedades nacionais de bancos e de seguros; o Estado limitou-se, pura e simplesmente, a adquirir as ações antes pertencentes a capitalistas, ações essas que ficam, em principio, submetidas aos dispositivos da lei de 24 de julho de 1867, e tornou-se, assim, único senhor dessas emprêsas. Não pode, porém, o govêrno alienar essas ações sem a permissão do Parlamento, pois lhe é vedado (art. 2° da lei de 17-7-948) transformar as sociedades nacionais em sociedades de economia mista.

Mantém-se, assim, uma situação aparente, porque o sistema que rege as ações de sociedades perde todo o seu interêsse quando as ações se concentram nas mãos de um só titular. Que importância têm a verificação das contribuições em bens e as limitações dos direitos e dos poderes dos acionistas para assegurar-lhes a igualdade de tratamento, se existe, apenas, um acionista? Resta um único problema a solucionar: o dos direitos da coletividade pública em relação à emprêsa personalizada, por ela criada ou nacionalizada. Ainda nesse ponto, o regime da S. A. causa transtornos, sendo ínfimo o interêsse representado pela sua adoção.

Foi o que se verificou quando surgiu a questão do aumento de capital das sociedades nacionais de seguros. Não era possível incorporar reservas ao capital social por serem as mesmas insuficientes, nem aumentar o capital mediante subscrição de particulares, o que se contrapunha ao caráter exclusivamente nacionalista daquelas sociedades. A subscrição do aumento competia, pois, ao Estado. Ora, segundo o art. 33 da lei de nacionalização de 25 de abril de 1946, as sociedades nacionais de seguros “conservam o regime de sociedades comerciais”. Seria, pois, necessário submeter a operação de aumento do capital a tôdas as formalidades previstas na lei de 24 de julho de 1867, inclusive fazendo o Conselho Nacional de Seguros desempenhar o papel de assembléia geral extraordinária. Sendo essa solução pràticamente irrealizável, o govêrno interveio através do decreto de 24 de maio de 1948 que, lembrando os poderes da assembléia geral e do Conselho de Administração, reverencia o direito comum. O decreto de 24 de maio veio dispensar o cumprimento de formalidades prescritas para as sociedades anônimas em caso de aumento de capital e sua realização, salvo as que têm por objetivo defender interêsses de terceiros, isto é, as formalidades de publicidade. Coube, então, ao ministro da Fazenda a constatação das operações de aumento de capital assim realizadas (PICARD, “L’augmentation du capital des sociétés nationalisées”, in “Rev. Gén. ass. terr.”, 1948, pág. 105). Ainda aqui, o direito próprio das sociedades anônimas foi empecilho em lugar de apoio; era inevitável, de vez que a maior parte dos seus dispositivos supõe a existência de multiplicidade de acionistas.

b) O capital-garantia dos credores da sociedade. Da limitação da responsabilidade dos acionistas nas sociedades anônimas, resultou a atribuição ao capital social, aqui entendido como o conjunto do ativo da emprêsa, da garantia dos credores sociais; daí o interêsse que o capital da S. A. representa para terceiros. Compreende-se, assim, a cautela do legislador em assegurar a integridade do capital social (reserva legal, verificação das contribuições dos subscritores), visando impedir aos acionistas a distribuição, entre êles próprios, de parte do ativo que não represente lucro efetivo.

Conferindo a qualidade de pessoa jurídica à emprêsa pública, quis o Estado limitar sua própria responsabilidade, e desta excluir a obrigação de responder pelas dívidas sociais (ver o artigo 19 da lei de 25-4-946 – sociedades nacionais de seguros; quanto à questão de o Estado responder ou não por dívidas anteriores à nacionalização, sobretudo pelas de bancos nacionalizados, ver J. HAMEL, “Le nouveau statut professionnel des banques”, in “Droit Social”, 1946, pág. 312). O ativo das emprêsas públicas responderá por suas próprias dividas? Solucionar êste problema mediante a aplicação das normas observadas, nesse particular, pelas sociedades anônimas, seria o ideal, tratando-se, como é o caso, de um dos pontos mais importantes no giro dos negócios comerciais. As emprêsas públicas só podem ter crédito possuindo ativo próprio, passível de execução segundo o sistema do direito privado, que responda por suas dívidas. Caso contrário, seria preciso lançar mão rias normas que regem a propriedade e a contabilidade públicas, inclusive todos os privilégios que compreendem em benefício da coletividade pública devedora.

Ora, à primeira vista, dois obstáculos parecem impedir o ativo das empresas públicas de constituir a garantia dos seus credores, impossibilitando-o, por conseqüência, de ser um “capital”, no sentido que o vocábulo tem no direito das sociedades.

O primeiro obstáculo resulta de alguns preceitos que parecem reservar a “propriedade” da emprêsa ao Estado, às vêzes até com o caráter de “inalienável”. Assim, no caso do gás e da eletricidade, os bens das antigas companhias permanecem como propriedade inalienável do país, sendo, apenas, “transferidos” às novas emprêsas públicas (arts. 6º e 16 da lei de 8-4-946; fórmula idêntica nos arts. 7º e 18 da lei de 17-5-946, Charbonnages de France e Houillères de Bassin). Já a Régie Renault é “propriedade do Estado” “devolvida” à organização (arts. 1° e 5° da Ordenação de 16-1-945). Quanto às sociedades nacionais de bancos, o Estado não se limitou a se apropriar de tôdas as ações; a própria emprêsa lhe foi “transferida” (artigo 7º da lei de 12-1-945. “Transferência à sociedade Air France dos bens das antigas sociedades: lei de 16-6-948, art. 2º). Interpretando, literalmente, essas fórmulas, a emprêsa pública não passaria de uma espécie de gerente ou de concessionária do conjunto de bens que lhe foram confiados. Êsses bens não lhe pertenceriam, escapando, assim, aos meios de execução dos credores. Tal solução seria, contudo, bastante perigosa para o crédito das organizações públicas, cujo regime se afastaria demasiadamente do das emprêsas de direito privado. Por isso, a maior parte dos comentadores procura reduzir ao mínimo a extensão daqueles textos legais. RIVERO distingue os bens conferidos pelo Estado à emprêsa pública dos por esta adquiridos. A emprêsa teria a plena propriedade dos últimos, que constituiriam a garantia dos credores; sôbre os primeiros, sujeitos a uma espécie de desmembramento da propriedade, o Estado conservaria o domínio eminente, enquanto a emprêsa teria, apenas, o poder de gestão. Entretanto, aquêle autor dá ao poder de gestão, sentido muito amplo, nêle incluindo a faculdade de alienar os bens e até mesmo, ao que parece, a de os penhorar, possibilitando aos credores a apreensão dos mesmos (RIVERO, “Le régime des nationalisations”, ns. 49 e segs., 576 e segs., 700 e segs.).

O pronunciamento da Seção dos Trabalhos Públicos do Conselho de Estado, concluindo pela assimilação das emprêsas públicas às sociedades anônimas, parece solução mais satisfatória. Deliberando sôbre o limite da inalienabilidade do capital das Houillères de Bassin, prevista no art. 18 da lei de 17 de maio de 1946, essa Seção da Alta Jurisdição Administrativa considerou que a palavra “capital” tem o sentido próprio que lhe é atribuído pelo direito comercial, isto é, representa o valor em dinheiro das contribuições feitas pelos subscritores no ato da constituição da S. A., valor êste que, “por meio de publicações feitas na ocasião devida, constitui a garantia que a sociedade oferece, como penhor permanente, a seus eventuais credores”; “por êste motivo, deve o capital permanecer imutável durante tôda a duração da sociedade, enquanto a assembléia geral não decidir o seu aumento ou a sua redução, mediante, inclusive, as publicações de estilo”.

Essa deliberação se justificaria pelo fato da “constituição dos novos estabelecimentos públicos obedecer ao sistema das sociedades anônimas”. A inalienabilidade do capital dêsses estabelecimentos corresponderia, portanto, ao princípio da imutabilidade do capital das sociedades anônimas, referindo-se, tão-sòmente, às relações entre o Estado e as emprêsas públicas, mas, em face dos credores dessas emprêsas, o capital representaria penhor geral, passível de apreensão (parecer de 16-3-948, citado por “L’Huillier”, in “La propriété de biens transférés aux établissements publics de l’Electricité, du Gaz et des Combustibles minéraux”, pág. 129).

O triunfo de tal interpretação, tão necessária à vida comercial das empresas públicas, é de ser desejado. E será mesmo, sem dúvida, um dos poucos resultados práticos que a aplicação extensiva do sistema das sociedades anônimas terá obtido.

Um segundo obstáculo, característico das empresas públicas constituídas sob a forma de estabelecimentos públicos, e extraído das normas da contabilidade pública, também parece opor-se à utilização pelos credores dos meios de execução previstos no direito comum. A Seção Comercial e Financeira da Câmara Cível da Côrte de Cassação decidiu, em um acórdão, que a Société Nationale des Entreprises de Presse é estabelecimento público submetido às normas da contabilidade pública, e que, assim, as suas rendas não poderiam ser objeto de mandado de penhora (Cass. com., 9-7-951, J.C.P., 1951, II, 6.437, Gaz. Pal., 23-10-951. No mesmo sentido: Paris, 22-12-948, S. 1949.2.89, note DRAGO, J.C.P., 1949, II, 4729, note LAVAU, D. 1949.235, note BLAEVOET. Contra: Aix, 30-11-949, D. 1950.69, J.C.P., 1950, II, 5245 bis. note LAVAU; Lyon, 13-7-948, J.C.P., 1950, II, 5290″).

A Côrte Suprema, embora reconhecendo ter a lei de 11 de março de 1946 submetido essa sociedade às leis e aos usos das sociedades industriais e comerciais, constata que ela é, na realidade, um estabelecimento público. Diferencia-se, nitidamente, das sociedades comerciais, não visa fins lucrativos e assegura a gestão de um serviço público; está investida de certo número de prerrogativas do poder público, sobretudo da faculdade de poder recuperar sua dívida ativa por meio de notas com fôrça executiva própria; sua administração e seu funcionamento estão sujeitos à rigorosa vigilância por parte do Estado e suas contas são examinadas pelo Tribunal de Contas. Tratando-se, pois, de estabelecimento público, a Côrte de Cassação concluiu que suas rendas próprias devem ficar submetidas às normas da contabilidade pública e não podem ser objeto de penhora.

Essa solução parece lamentável e discutível e pode, a rigor, vir a ser generalizada e, pois, aplicada a todos os estabelecimentos públicos industriais e comerciais. Lamentável, porque recusando aos credores o direito de seqüela, abandona as emprêsas públicas ao formalismo e às demoras da contabilidade pública, e espoja os credores das garantias do direito privado, que constituem a base necessária do crédito e da vida das emprêsas comerciais. Discutível, porque ao qualificar os novos estabelecimentos públicos de “comerciais e industriais”, o legislador visou aproximá-los das empresas particulares e deu-lhes regime derrogatório do sistema tradicional dos estabelecimentos públicos. As referências a normas do direito comercial contidas na lei de 11 de maio de 1946 eram por si suficientes para que a Côrte de Cassação afastasse a extensão, às novas organizações, dos dispositivos que regem a contabilidade pública.

Se tal solução fôr mantida, o legislador ver-se-á forçado a inervir na questão. De lege ferenda, pode-se hesitar em admitir como passíveis de penhora, pelos credores, todos os bens das emprêsas públicas que viriam, assim, constituir “capital”, no sentido que lhe dá o direito comercial; alguns dêles representam patrimônio nacional e a penhora não pode importar na apropriação particular dos mesmos. Há que ser feita uma distinção. Talvez conviesse a adotada nas emprêsas estatais do tipo soviético: os bens representando contribuição da coletividade pública são inalienáveis e impenhoráveis, mas os fundos necessários ao giro da emprêsa, sobretudo as reservas, constituem garantia dos credores (C. KARTZAROV, “L’État-commerçant et les nationalisations”, in “Revue trimestrielle de droit commercial” 1950, págs. 20 e segs.). A distinção, também, poderia ser a constante do projeto de regulamento geral das empresas públicas, apresentado pelo governo e emendado pela Comissão de Assuntos Econômicos da Assembléia Nacional (“J. O. Doc. parl. Ass.”, not. 1949, An. número 8.572, pág. 2.068). Esse projeto distingue as empresas que, apenas, administram um serviço público de interesse geral das que operam no setor concorrencial. Os bens constitutivos do patrimônio destinado às primeiras não podem ser penhorados por seus credores.

Ao contrário, os meios executivos do direito comum podem ser exercidos sôbre o ativo das segundas (art. 40).

É realmente indispensável que tôdas as emprêsas públicas possuam verdadeiro “capital” próprio, servindo de garantia aos credores. Justamente sôbre êsse ponto, e aqui a aplicação das normas do direito das sociedades seria a solução ideal, pairam vivas discussões.

B) Os órgãos de Administração. Além da apresentação externa da S. A., os autores das nacionalizações copiaram a sua estrutura interna. Detiveram-se, porém, nas formas e na terminologia, e não penetraram no âmago da instituição. Esta, fruto de lenta evolução onde a prática e a lei se conjugaram, repousa sôbre três princípios:

1°) Hierarquia de órgãos e homogeneidade na sua composição. A assembléia geral e o Conselho de Administração compõem-se, única e exclusivamente, de acionistas; o presidente e diretor-geral, quando não também o diretor-geral adjunto, é sempre um acionista. A assembléia geral elege os administradores, escolhidos entre os próprios acionistas e o conselho designa, entre os se us membros, o presidente e diretor-geral. Todos êsses órgãos são, pois, vivificados por um espírito comum; cada acionista é, em potencial, presidente e diretor-geral.

2º) A hierarquia de funções corresponde a hierarquia de poderes, que é o segundo princípio da S. A. A hierarquia de poderes gera uma grande independência entre os órgãos da administração e direção. O Conselho de Administração tem os seus poderes delimitados pelos estatutos ou pelas assembléias gerais e os delega, em todo ou em parte, ao presidente e diretor-geral.

O terceiro princípio vem contrabalançar o segundo e consiste na organização legal de um sistema de fiscalização para defesa dos acionistas, ou seja, o Conselho Fiscal com a responsabilidade civil e penal que o protegem.

Todo êsse mecanismo se agita como se fôra untado pelo óleo dos interêsses particulares, unidos para a realização de lucro comum. Se alguns daqueles órgãos não respeitar essa finalidade, o interêsse dos demais suficientemente forte para pôr em movimento as medidas coercitivas destinadas a corrigir a situação, e para aplicar sanções reparadoras ou punitivas: as ações de responsabilidade e de anulação, cuja iniciativa cabe aos interessados. Apesar de algumas irregularidades e alguns imprevistos, resultado, sobretudo, da entrada de técnicos não-capitalistas no seio dos conselhos de administração, o conjunto dêsse sistema tem funcionado de maneira satisfatória e alimentado grandes emprêsas.

O legislador, seduzido pelo regime, transportou-o para as emprêsas públicas. As sociedades nacionais e as de economia mista são calcadas no modêlo da S. A., dela copiando, inclusive, os mínimos detalhes. Se nos estatutos dos estabelecimentos públicos não aparecem as assembléias gerais, pelo menos nêles se encontram o Conselho de Administração, o presidente e diretor-geral e, até mesmo, o Conselho Fiscal. Escondida sob êsse aparato, apresenta-se realidade bem diversa: nem o Estado-acionista, nem os administradores, nem o diretor-geral estão ligação por ordem hierárquica e pela comunhão de interêsses que constituem o ponto vital, a essência da sociedade anônima. Nada há de admirar se um regime elaborado, tendo em vista o equilíbrio de interêsses homogêneos, se revela incapaz de harmonizar interêsses heterogêneos. Para a prova dessa afirmação, basta pesquisar em que resultaram, nas emprêsas públicas, aquêles três princípios.

a) Hierarquia de funções e homogeneidade de órgãos. A hierarquia dos órgãos da administração reduz-se a tal ponto nas emprêsas públicas, que sua existência pode ser posta em dúvida. Até mesmo nas sociedades de economia mista, onde é adotado o regime da S. A., as normas do direito comum são, nesse particular, forçosamente afastadas. O Estado, na qualidade de administrador, não pode ficar sujeito à soberania da assembléia geral; por ela não é nomeado nem destituído. O número de cargos que lhe são reservados, nem sempre proporcional ao montante da sua participação, é fixado em lei ou nos estatutos aprovados por decreto (quanto ao número de representantes do Estado na administração das sociedades de economia mista, ver o art. 12 da lei de 25-7-949). A designação de agentes para o exercício dêsses cargos, bem como a sua demissão, é da competência do Estado. O Estado vai mais além: não apenas põe e dispõe dos seus próprios cargos mas ainda controla, por meio do direito de aprovação ou de veto que se reservou, a eleição dos administradores representando capitais particulares. Em algumas sociedades de economia mista, como a S. N. C. F. ou a Air France, os membros do Conselho de Administração são designados, em sua totalidade, por decreto, e o único direito dos acionistas é o de propor seus representantes (quanto à demissão, pelo Estado, dos administradores por êle próprio nomeados, ver Conseil d’Etat, 18-4-947, S. 1948. 3.334, note RIVERO).

Constatação idêntica pode ser feita nas sociedades nacionais de bancos e de seguros. Nem ao Conselho Nacional de Seguros, nem à Comissão de Contrôle dos Bancos, que desempenham, nessas organizações, o papel das assembléias gerais, compete nomear os administradores, que sòmente por decreto são designados.

Mesmo nos casos em que o presidente do Conselho de Administração e o diretor-geral podem ser escolhidos por aquêle, a sua indicação deve ser, sempre, aprovada por um ministro. Mas não é raro o govêrno se reservar, também, a faculdade de preencher ambos os cargos ou um dêles, por meio de decrete ou portaria; o Conselho de Administração tem, então, apenas, o direito de indicar o seu candidato. Essa fórmula, adotada nos estabelecimentos públicos (Régie Renault e Charbonnages de France, por exemplo), também é encontrada nas sociedades nacionais de seguros e em algumas sociedades de economia mista (S. N. C. F., Air France, por exemplo).

Entre êsses diferentes órgãos de administração, não existe, pois, aquela hierarquia que é a base da estrutura da S. A. Surgem divergências que não podem ser resolvidas pelo expediente de uma simples demissão, a qual não é da competência do órgão superior. Assim, os desentendimentos entre o Conselho de Administração e o presidente e diretor-geral da Régie Renault, só podem ser dirimidos pela interferência do ministro atuando como árbitro.

Há, porém, diferença ainda mais sensível entre os órgãos das emprêsas públicas e os das sociedades anônimas. O Conselho de Administração de uma S. A. é composto, exclusivamente, de acionistas ligados pelo interêsse comum do desenvolvimento dos negócios sociais; o das novas emprêsas públicas é organizado pelo sistema de representação de interêsses, sendo sua composição dividida em três ou quatro partes. Ao lado dos representantes do Estado ou das coletividades públicas, surgem os representantes de sindicatos de empregados ou de grupos profissionais de clientes, aos quais vêm se unir, não raro, “personalidades competentes” e “técnicos”, que figuram, aliás, entre os mais interessados no bom andamento do negócio. Essa fórmula conciliatória, embora contrária ao regime das sociedades anônimas, evitou a impressão, nas emprêsas públicas, de cunho estatal por demais pronunciado. O Conselho de Administração passa a reunir representantes de interêsses heterogêneos, cada um dos quais se faz o porta-voz das reivindicações do seu grupo. Cada administrador pontifica em razão de seu próprio cargo: assim, os funcionários representam a coletividade pública que os nomeia e destitui; o mesmo se diga para os representantes dos sindicatos e grupos. Os estatutos mais modernos dispõem, aliás, que os administradores perdem os cargos ao perderem a “qualidade” em virtude da qual foram nêles investidos (decreto de 30-7-948, para a Compagnie des Messageries Maritimes; lei de 16-6-948, para a sociedade Air France). “É paradoxal, na combinação de interêsses distintos a omissão de um único – o da emprêsa” (RIVERO, “Sur la reforme des entreprises nationales”, pág. 181). Seguir à risca o regime dos jetons de presença da S. A., não implica em incutir nos administradores o sentido do interêsse social. O aproveitamento dos princípios do direito comercial reduz-se, nesse particular, a questões meramente formais.

b) Hierarquia e independência dos poderes. Na sociedade anônima, a hierarquia de órgãos possibilita a atribuição de amplos poderes de administração e direção a um diminuto grupo de acionistas, que atua com bastante independência. Os responsáveis pelas nacionalizações, seduzidos por essa independência e convencidos da necessidade de conferir aos dirigentes de uma emprêsa comercial grande liberdade de iniciativa, viram nesses fatôres o meio de evitar, nas emprêsas públicas, caráter estatal excessivo.

Nas emprêsas públicas, o Conselho de Administração não representa, em sua maioria, os interêsses do Estado. Entraram, então, em choque a onipotência e a independência do Conselho com a precaução do Estado em reservar, para si próprio, o comando de grandes negócios, dos quais depende a vida econômica

e financeira do país. Do choque, surgiu a luta entre as duas tendências que se opunham, vencendo-a, pouco a pouco, o Estado, que se mostrou muito mais exigente do que o acionista. O resultado foi o abandono progressivo do sistema seguido pela sociedade anônima.

Em algumas emprêsas públicas, o Conselho de Administração tende a transformar-se em órgão consultivo, cabendo amplos poderes ao diretor-geral, nomeado pelo govêrno. Caso típico é o da Régie Renault, em que o Conselho só é chamado a opinar quando se trata de uma operação importante. A Administração perde, pois, o seu caráter colegial. A mesma tendência aparece nos estatutos provisórios da S. N. E. C. M. A., antiga sociedade Gnôme et Rhône (Société Nationale d’Etudes et Construction de Moteurs d’Aviation), na qual o administrador especial recebe todos os poderes do Conselho de Administração e é assistido por um conselho consultivo restrito (lei de 2-7-948, art. 1°). Essa forma de organização interna não é incompatível com o regime da S. A., e é mesmo seguida por algumas legislações estrangeiras, de que é exemplo a lei alemã, de 1937, sôbre as sociedades anônimas. E, entretanto, um sistema que convém melhor a emprêsas públicas nas quais o Conselho de Administração é composto de representantes de interesses diversos e não de acionistas.

A intervenção do Estado na esfera da organização das empresas públicas manifesta-se, também, pela concessão ao govêrno, ou mesmo ao Parlamento, de uma para importante dos poderes de administração – o chamado contrôle a priori. Êste compreende a intervenção, cada dia mais acentuada, do ministro a cujo ministério estiver adstrita a empresa, ou do ministro da Fazenda, que deve dar autorização sempre que se tratar de assunto de maior monta: empréstimos, programa das atividades, tarifas, regimento de pessoal, etc. Tanto em estabelecimentos públicos, tais como Electricité et Gaz de France e Charbonnages de France, quanto em sociedades de economia mista, como a S. N. C. F. ou Air France, encontra-se êsse sistema.

Daí a existência, ao lado dos conselhos de administração, quer de representantes do govêrno, como em algumas sociedades de economia mista (SAUVEL, “Les pouvoirs des commissaires du Government près les sociétés anonymes”, J. C. P., 1949, I, 802) quer de censores, como nos bancos de depósito nacionalizados, quer de fiscais do Estado, como na maior parte das empresas públicas (ord. 23-11-944). Êsses funcionários representam, em cada emprêsa, o ministro competente, e, às vêzes, também, o ministro da Fazenda; dispõem de todos os poderes de investigação, e, comumente, têm sua atuação protegida pelo direito de veto, que lhes permite impedir a execução de uma deliberação qualquer, enquanto o ministro não a aprovar.

Daí, também, o aparecimento das comissões administrativas, chamadas a opinar sôbre algumas operações importantes: Comissão de investimentos (decreto de 10-6-948), Comissão de Compras (decreto de 18-9-948), Comissão de operações imobiliárias (lei de 26-9-948, art. 100), além do Comissariado Geral de Planejamento.

Daí, enfim, a intervenção do próprio Parlamento para autorizar certas formas de financiamento: os programas de investimentos da Electricité, Gaz et Charbonnages de France devem ser aprovados por lei, sempre que houver necessidade de apêlo ao Tesouro, ou ao Fundo de Modernização de Equipamento ou a empréstimos (art. 9° da lei de 7-1-948).

Finalmente, o Estado deixa nas mãos do Conselho de Administração, por ele próprio designado, poderes bem inferiores aos conferidos pela S. A. a êsse mesmo órgão. Numerosas atribuições vão passando, pouco a pouco, quer para o diretor-geral, quando ele é agente do govêrno, quer para o ministro ou para os seus representantes. O Conselho de Administração tende a transformar-se em Conselho Consultivo e talvez deva ser aproveitado, sob essa forma, na transição do regime da S. A. para o da empresa pública.

c) Contrôle e responsabilidades. Também sob o aspecto do contrôle e das responsabilidades, a estrutura das empresas públicas é, aparentemente, uma cópia das sociedades anônimas. Mas a imitação não satisfez, e surgiram outras formas que tornaram supérfluas, senão incômodas, as fornecidas pelo direito comercial.

O Conselho Fiscal e as assembléias gerais ordinárias exercem, nas sociedades anônimas, as funções de fiscalização. Os estatutos de diversas emprêsas públicas mantêm êsses dois órgãos; nas sociedades nacionais de seguros e de bancos, o papel das assembléias gerais é desempenhado pelo Conselho Nacional de Seguros e pela Comissão de Contrôle dos Bancos. O Conselho Fiscal aparece tanto na sociedade de economia mista como nas sociedades nacionais e até mesmo em alguns estabelecimentos públicos, de que são exemplo a Régie Renault e a Electricité et Gaz de France. Os membros do Conselho Fiscal são, entretanto, designados, ou por um órgão do Judiciário, como acontece nas sociedades nacionais de seguros, ou pelo ministro da Fazenda, como é o caso das sociedades nacionais de bancos e dos estabelecimentos públicos. A missão do Conselho Fiscal, que deixa de ser órgão essencial e suficiente, sensivelmente se transforma, passando o Conselho a ser, apenas, o ponto de partida de uma série complexa de instituições de contrôle.

A fiscalização a posteriori foi multiplicada pelo govêrno e pelo Parlamento. Assim, além dos fiscais do govêrno, devem, também, ser citadas a Comissão de Verificação das Contas das Emprêsas Públicas, cuja função se assemelha à do Tribunal de Contas (art. 56 da lei de 6-1-948), e as Comissões Parlamentares de Contrôle da Assembléia Nacional e do Conselho da República (art. 70 da lei de 21-3-947, modificado pela lei de 5-7-947). A forma de contrôle passa de interna, na S. A., a externa, nas emprêsas públicas. Assembléias gerais e Conselho Fiscal tornam-se órgãos inteiramente supérfluos e limitam-se a trabalhos preparatórios dos das comissões controladoras. Assim é que, nos bancos nacionalizados, as observações do Conselho Fiscal e da Comissão do Contrôle de Bancos – que desempenha o papel de assembléia geral – são comunicadas à seção competente da Comissão de Verificação das Contas das Emprêsas Públicas.

A multiplicação de contrôles a priori – ou a posteriori, evidencia a dificuldade de adaptação do sistema das sociedades anônimas. O regime tradicional não deu o resultado esperado, o que veio duplicar a criação de novos órgãos controladores, os quais fiscalizam ou completam os antigos. O perigo da acumulação de competência consiste em sobrecarregar e entravar o andamento dos negócios sociais. Deixando subsistir, apenas, os órgãos que forem úteis, e conferindo-lhes amplos poderes, a emprêsa pública atuará com liberdade semelhante à da S. A., embora apoiada em princípios próprios.

Observações análogas podem ser feitas no que diz respeito à responsabilidade penal e civil dos administradores culposos. Nesse particular, são vários os dispositivos legais que estendem, pura e simplesmente, as normas adotadas na S. A. tanto às sociedades nacionais quanto às emprêsas públicas (para a Electricité et Gaz de France, ver o art. 31 da lei de 2-4-946; para os bancos, ver o art. 9º da lei de 2-12-945; para a Air France, ver o art. 8° da lei de 16-6-948). A imitação foi de tal ordem, que o govêrno, no caso das sociedades de economia mista, se sentiu obrigado a caucionar ações em garantia da gestão dos diretores representantes do Estado, procedimento êsse que se avizinha do ridículo (decreto de 16-10-946, art. 7°).

Para o exame da conveniência do regime das sociedades anônimas sob o aspecto das responsabilidades, há que fazer distinções. A responsabilidade penal dos diretores por seus atos dolosos é perfeitamente aplicável às emprêsas públicas. Assim, também, a responsabilidade disciplinar, manifestada, sobretudo, pela demissão e, eventualmente, pelas incapacidades profissionais.

Já a eficácia da responsabilidade civil é duvidosa. Os diretores, que representam o Estado ou os grupos de empregados e de clientes, não atuam no seu próprio nome e sim no daqueles pelos quais foram designados. Sua culpa não pode ser apurada em função das necessidades da emprêsa pública, mas, apenas, em razão dos interêsses particulares, cuja defesa é da missão dêsses diretores. O representante dos empregados não deve ser incriminado de culpa, se preferir o aumento dos salários à constituição de reservas, necessárias, no futuro, à emprêsa. Por outro lado, a culpa dêsses diretores, a menos que se trate de falta exclusivamente pessoal, acarretaria, ao que parece, a responsabilidade dos seus representados; de que forma, por exemplo, uma emprêsa pública responsabilizaria o Estado, pelo prejuízo causado por um dos diretores por êle próprio nomeado? A responsabilidade civil funciona com resultado nas relações de domínio privado, enquanto corresponder ao interêsse pessoal; mas não condiz com as relações públicas, que constituem o campo, por excelência, das sanções disciplinares e penais.

Como já ficou dito, a aplicação do regime das sociedades anônimas nas empresas públicas revelou-se desanimadora. O direito dessas emprêsas poderia ter auferido do direito privado duas grandes contribuições: a) a noção de capital destinado ao giro da empresa e constituindo a garantia dos credores; b) um órgão administrativo com plenos poderes e muito independente – o Conselho de Administração. Sob qualquer dêsses dois aspectos, entretanto, as soluções do direito privado entraram em choque com o predomínio do Estado nas emprêsas públicas. O capital próprio dessas organizações não consegue se livrar do pêso das normas da propriedade e da contabilidade públicas. Quanto ao Conselho de Administração, que, dada a inexistência de multiplicidade de acionistas, passou a ser constituído por pessoas estranhas à emprêsa, dêle suspeitou o Estado, pelo que aumentou os meios de fiscalização a priori e a posteriori, privando-o, assim, de grande parte de suas atribuições e entravando, consideràvelmente, o andamento das empresas públicas.

Todos êsses resultados muito se prendem ao fato de os autores das nacionalizações terem tido muito cuidado em conservar a forma externa e a terminologia das sociedades por ações, esquecendo-se, porém, de realidades mais importantes. Ora, segundo SAVATIER, “as soluções do direita privado, aproveitadas, hoje em dia, pelo direito público, não poderiam neste permanecer com características exclusivamente “formais”, pois os institutos jurídicos se conservam e impõem, alienas, quando correspondem às necessidades vitais” (“Droit privé et droit public”, pág. 25). A diferença essencial entre a sociedade anônima e a empresa pública, reside na real comunhão de interêsses concentrada na primeira, enquanto na segunda, quase um desmembramento do Estado, concorrem interêsses estatais com particulares, conformando-se, dificilmente, o Estado em desfazer-se da gestão dos mesmos. O que é eficaz para uma, nada vale, em regra para a outra: daí a necessidade de um persistente esfôrço de adaptação.

As contribuições que a experiência oriunda das emprêsas públicas pode oferecer ao direito das sociedades anônimas, embora quase tôdas de resultados negativos, não são, contudo, desprezíveis.

A emprêsa pública é exemplo da atribuição da personalidade jurídica a um patrimônio destinado a uma atividade comercial e industrial e pode, pois, servir de precedente para a elaboração dos estatutos de sociedades de uma só pessoa ou das filiais. Poder-se-á objetar que o que é válido para a coletividade pública não é, necessàriamente, eficaz em se tratando de patrimônio de particulares. Além disso, o direito das empresas públicas não evoluiu o suficiente para chegar a definir as relações do patrimônio do Estado com o das emprêsas públicas. O precedente não pode pois, ser, ainda, de uma grande utilidade.

A emprêsa pública espelha o resultado da administração entregue a um Conselho de Administração composto não, apenas, de representantes dos subscritores, mas, também, de assalariados, clientes e técnicos. Sob êsse aspecto, poderia servir de experiência para a organização de agremiações de emprêsas ou para fazer participar os trabalhadores na direção das sociedades anônimas. Deve-se reconhecer, contudo, que os resultados então obtidos e a desconfiança manifestada pelo Estado nesses conselhos de administração divididos em três ou quatro grupos, são pouco animadores. E possível, mesmo, admitir-se que a modificação, nesse particular, do regime das sociedades anônimas, venha destruir a harmonia do conjunto de princípios dessas sociedades.

Resumindo, a adoção, nas emprêsas públicas, do sistema da S. A. foi decepcionante. Resta examinar se o legislador teve melhor sorte estendendo àquelas empresas as normas gerais que regem a profissão de comerciante.

§ 2º A emprêsa pública e as normas gerais que regem a profissão de comerciante

Numerosos são os textos legais que mandam aplicar às novas emprêsas públicas as leis e os usos do comércio; assim, sua contabilidade segue a forma comercial; elas se podem servir dos meios de financiamento utilizados nas emprêsas privadas; os contratos que realizam ficam submetidos ao direito comum. Os métodos do direito comercial parecem, na verdade, melhor aparelhados que os do direito público para o exercício de uma sã e profícua administração. Criadas para satisfazer necessidades do comércio e do crédito, mais simples quanto à elaboração e quanto à execução dos contratos, mais rigorosas no respeito à palavra empenhada, as normas do direito comercial são, realmente, mais maleáveis do que as do direito público, fundadas estas na coerção e no contrôle.

A solução através de institutos do direito comercial já se fazia sentir na organização de alguns serviços industriais do Estado, como os Correios e Telégrafos ou o Serviço de Exploração Industrial do Fumo e dos Fósforos, ou algumas organizações administrativas municipais, ou, enfim, os estabelecimentos industriais, tais como o Office de l’Azote e as Mines de potasse d’Alsace. A aplicação das normas do direito comercial às emprêsas públicas apresenta, com efeito, inegável interêsse e é, na verdade, indispensável. Apenas o limite de utilização dessas normas pode criar dificuldades, porque existem algumas delas tão intimamente ligadas ao caráter privado da emprêsa, que a utilidade da sua transposição para o direito público pode ser posta em dúvida. Uma seleção deve então ser feita.

Vê-se, aí, notável conquista do direito comercial e a tendência de aproximação do direito privado e do direito público. Entretanto, a conquista reflete-se, também, sôbre o conquistador, que, alargando o seu domínio, se arrisca a sofrer modificações em suas características. Não é mais o fim de lucro que individualiza o direito comercial, e sim o objeto social e a forma da organização da emprêsa. O direito comercial deixa, de ser o direito de alguns profissionais imbuídos de idéias definidas, para tornar-se o de algumas atividades organizadas sob moldes determinados. Convém, pois, fazer-se uma dupla pesquisa: a emprêsa pública é comerciante? Tôdas as normas do direito comercial lhe são aplicáveis?

A) A emprêsa pública é comerciante? O art. 1º do projeto do executivo referente ao regulamento das emprêsas públicas, afirma, categòricamente, que a “emprêsa pública tem a qualidade de comerciante”. O direito positivo é muito menos preciso.

As sociedades de economia mista são, sem dúvida alguma, sociedades anônimas e, pois, comerciantes. As sociedades nacionais de bancos e de seguros também conservaram sua qualidade de comerciantes. O art. 5° da lei de 25 de abril de 1946 dispõe que as sociedades nacionais de seguros “conservam o regime de sociedades comerciais” e o art. 10 da lei de 2 de dezembro de 1945 sôbre a nacionalização do crédito, diz: “os estabelecimentos nacionalizados permanecem sujeitos à legislação comercial”. Essa última fórmula é, aliás, completada pelo decreto de 28 de maio de 1946, segundo o qual “os bancos nacionalizados são emprêsas de caráter comercial… submetidos à legislação referente às sociedades comerciais”.

Já a posição dos estabelecimentos públicos industriais e comerciais é muito insegura, A Régie Renault é, simplesmente, qualificada de “estabelecimento de caráter industrial e comercial”; e “procede, em matéria de administração financeira e contábil, segundo as normas usadas nas sociedades industriais e comerciais” (arts. 7º e 9º da ord. de 16-1-945). Fórmulas semelhantes definem a situação da Electricité, Gaz et Charbonnages de France: são “estabelecimentos públicos de caráter industrial e comercial” que “seguem, quanto à administração financeira e contábil, as normas em uso nas sociedades industriais e comerciais” (arts. 2º e 4º da lei de 8-4-946 – Electricité et Gaz de France; arts. 2º e 5º da lei de 17-5-946 – Charbonnages de France). Com base nesses textos, poder-se-ia sustentar que os estabelecimentos públicos não são comerciantes, aos quais, apenas, se assemelham. Mas qual o interêsse prático da afirmativa? Sob o ponto de vista teórico, entretanto, destacar-se-ia a particularidade número um do direito comercial, isto é, o seu fundamento no espírito de especulação. Aliás, favorecendo essa concepção, encontram-se argumentos fornecidos pelo direito privado e pelo direito público. O primeiro faz ressaltar a finalidade das emprêsas públicas que não é o lucro, mas consiste na satisfação de interêsses coletivos por meio de uma organização racional da produção, enquanto o direito comercial foi criado para e por emprêsas privadas, agindo, sempre, com o fim de obter lucros. O direito público evidencia a incompatibilidade do poderio da coletividade pública, da multiplicidade de suas atribuições e da generalidade de interêsses por ela representados, com a adoção do código materialista do comerciante.

A competência para averiguar se, em direito público, os estabelecimentos industriais e comerciais são ou não estabelecimentos públicos e se uma qualificação nesse sentido excluiria a de comerciante, escapa aos autores (CHAVANON, “Ler services publics industriels et commerciaux”, tese, Bordeaux, 1939; G. VEDEL noteJ.C.P., 1950, II, 5676; RIVERO, “Les nationalisations en France”).

Êles entendem, entretanto, que, sob o ponto de vista do direito comercial, seria lógico a êste submeter as emprêsas públicas, sem lhes atribuir a qualidade de comerciante. Trata-se, na verdade, da extensão da esfera de aplicação e do fundamento clássico do direito comercial, que está impregnado do espírito de especulação e de lucro pessoal, muito embora o Cód. Comercial seja omisso a respeito. A jurisprudência destacou êsse aspecto da questão, pelo qual se recusou a admitir, como sociedades civis, as sociedades mútuas de seguros e, como sociedades comerciais, as cooperativas que observam, rigorosamente, os princípios da cooperação, as quais são consideradas associações (Cass. ch. réun., 11-3-914, S. 1918-1919-1-103). O critério da comercialidade, porém, vem sendo abandonado dia a dia; o direito comercial deve ser definido pelo objeto da atividade do comerciante e pela forma sob a qual êste organiza a sua emprêsa, e não tanto pelo móvel que o orienta (ESCARRA, “Cours de droit commercial”, 1952, ns. 41 e 91). Tôda emprêsa, independentemente do estimulo que a anima, tem necessidades próprias que o direito comercial, mais do que o direito civil ou o direito público, está aparelhado para satisfazer. É essa, aliás, a razão pela qual tôdas as sociedades por ações e as sociedades por cotas de responsabilidade limitada são consideradas comerciais, qualquer que seja o seu objetivo.

Não há, pois, motivo para recusa às emprêsas públicas da qualidade de comerciante, desde que elas tenham as mesmas necessidades que as emprêsas de particulares. A Côrte de Cassação vem se orientando nesse sentido e já reconheceu a competência dos Conseils de prud’hornmes (tribunais de exceção compostos de representantes dos empregados e empregadores, encarregados de conciliar e de julgar os litígios suscitados entre patrões e assalariados, unidos por contrato de trabalho), para conhecer dos conflitos entre as emprêsas públicas, tais como os bancos nacionalizados ou a Electricité de France, e o seu pessoal (Cass. soc., 12-7-950, J. C. P., 1950-II, 5727). Essa identificação das emprêsas públicas com as emprêsas privadas importa, necessàriamente, em qualificar as primeiras, como as segundas, de comerciantes.

O direito comercial tende a tornar-se o direito comum das emprêsas lançadas no giro econômico; com a generalização de suas normas, deixa de ser o direito exclusivo das organizações capitalistas. Convém, pois, aplica-lo nas emprêsas públicas, e talvez até em outras emprêsas não-capitalistas, tais como as sociedades cooperativas e as sociedades mútuas de seguros ou de crédito. Razões de ordem fiscal, e não de direito, a isso se opõem.

B) Tôdas as normas do direito comercial são aplicáveis às emprêsas públicas? O direito comercial compreende duas grandes categorias de normas: umas se referem aos contratos e às obrigações comerciais; outras, ao regulamento da profissão de comerciante. As primeiras podem ser estendidas, sem grande dificuldade e com grande proveito, às emprêsas públicas; com as segundas, o mesmo não acontece.

a) Normas relativas aos contratos e às obrigações. O direito contratual comercial adapta-se, extremamente bem, às necessidades das organizações econômicas. Menos formalista, menos solene do que o direito civil ou o direito público, favorece a conclusão rápida dos contratos e à transferência das dívidas de forma simplificada, graças, sobretudo, aos títulos de crédito. Tornou, igualmente, mais flexíveis as normas de execução das obrigações: entre a execução forçada e o pagamento integral, dá lugar, por exemplo, ao abatimento do preço, à substituição por diligência do credor, ao pagamento por conta. Em compensação, é muito mais exigente a respeito da palavra empenhada e cerca-se de cautelas mais eficazes que as do direito civil.

A rigor, nada se opõe a extensão às emprêsas públicas dessas normas, que vêm ganhando terreno no campo das relações cíveis. Há muito tempo, enfim, que as coletividades públicas contratam nas condições do direito privado, submetendo-se, assim, à competência dos tribunais judiciários. As leis de nacionalização dispõem, freqüentemente, que as emprêsas públicas firmam seus contratos segundo as regras do direito comercial e podem recorrer aos meios de financiamento utilizados pelas emprêsas industriais e comerciais (sôbre a Régie Renault, art. 12 da ord. de 16-1-945; sôbre Air France, art. 12 da lei de 16-6-948). Se assinam, por exemplo, títulos comerciais, obrigam-se, comercialmente, nas condições do direito comum (sôbre a Electricité de France, art. 27, al. 4, da lei de 8-6-948; sôbre as Charbonnages de France, art. 13 do decreto de 16-1-947).

Mas a aplicação das leis e dos usos do comércio choca-se algumas vêzes, com reminiscências do direito público. Assim é que a jurisprudência, a propósito da Société Nationale de Vente des Surplus – estabelecimento público sujeito, por fôrça dos seus estatutos, às normas do direito comercial, – levantou a questão de saber se o uso, em razão do qual o silêncio equivale a consentimento nas relações entre comerciantes, poderia ser invocado contra essa sociedade. O Tribunal de Apelação de Paris respondeu pela negativa, porque os estatutos dessa emprêsa obrigam-na a fazer por escrito os contratos de valor superior a dez milhões de francos (Paris, 7-2-950, Gaz. Pal., 1950-I-265; A. PEYTEL, “Les établissements publics et les usages commerciaux; Gaz. Pal., 17-12-948). Evidentemente, essa decisão vale, apenas, em relação ao estabelecimento para o qual foi proferida, e desperta a atenção para certos inconvenientes do regime atual das emprêsas públicas. Cada uma é regida por leis, decretos e estatutos próprios, publicados no órgão oficial, invocáveis contra todos. Ora, êsses textos derrogam, não raro, o direito comum das emprêsas comerciais, quer prescrevendo, come foi o caso da Société Nationale de Vente des Surplus, formalidades especiais, quer exigindo, no mais das vêzes, autorizações prévias. Daí resulta certa insegurança para aquêles que tratam com a enipcêsa pública, e que devem examinar os dispositivos que as disciplinam, para saber se o representante da emprêsa está investido dos poderes necessários. Êsse perigo também existe no campo do direito comercial, embora atenuado na prática, que confere aos prepostos comerciais o mínimo de poderes, sem os quais as relações contratuais tornar-se-iam impraticáveis. Seria aconselhável suprimir, ou pelo menos unificar, as derrogações feitas pelo regime das emprêsas públicas ao direito comum.

b) O regime da profissão de comerciante. A adoção nas emprêsas públicas, do regime da profissão de comerciante, suscita algumas dificuldades.

A primeira vista, nada se opõe a que essas emprêsas tenham as obrigações dos demais comerciantes. A publicidade, por exemplo, oriunda do Registro do Comércio, pode parecer supérflua porque tôda a matéria relativa às emprêsas nacionais é publicada no órgão oficial. Mas essa é uma publicidade efêmera, enquanto a outra, a do Registro do Comércio, é permanente. Por outro lado, o Registro do Comércio tornou-sé uma das principais fontes de informação do Institut National des Etudes et des Enquêtes Statistiques, e seria estranhável que as emprêsas públicas não fôssem atingidas pelas pesquisas estatísticas.

O problema das normas sôbre a contabilidade comercial parece mais interessante, pois a elas se submetem as emprêsas públicas, escapando, assim, às regras da contabilidade pública; é o que dispõem as leis de nacionalização. O importante é, sobretudo, a inaplicabilidade das normas da contabilidade pública às emprêsas públicas, porque a regulamentação da contabilidade comercial é ainda muito reduzida, e se adapta mal aos múltiplos contrôles exercidos sôbre as emprêsas nacionais. As disposições do Cód. Comercial sôbre a escrituração dos livros comerciais, pouco respeitadas aliás, são de interêsse, sobretudo, na prova e na defesa dos credores em caso de falência; as normas privativas das sociedades anônimas, relativas ao levantamento do balanço e contas, e destinadas a facilitar a sua fiscalização pelos acionistas, são insuficientes. Enquanto não fôr obrigatório o plano contábil, a contabilidade comercial continuará guiada pelos usos e pela técnica. Não deve, pois, causar admiração o fato de as emprêsas públicas terem sido submetidas, antes das emprêsas privadas, ao plano contábil, condição indispensável, aliás, ao contrôle, pelo govêrno, da sua administração (decretos de 9-1-947, 19 de julho de 1948, 11 e 27-7-949). Nesse particular, a inovação consistiu, principalmente, em livrar as emprêsas públicas do formalismo arcaico da contabilidade pública.

A submissão dessas emprêsas à competência das jurisdições de exceção, constituídas pelos tribunais do comércio e os Conseils de prud’hommes, é, para o assunto, argumento de maior valor, embora suscite maiores dificuldades. A jurisprudência se recusa, tradicionalmente, a admitir a competência dêsses tribunais em relação aos serviços industriais e comerciais, explorados, sob a forma de organização administrativa, pelo Estado ou por outras coletividades, ainda quando sejam parte em contratos concluídos nas condições do direito privado e mesmo que os tribunais judiciários possam conhecer dos feitos (quanto aos tribunais de comércio, ver Cass. req. 31-1-923. S. 1924-1-129; Cass. civ. 22-7-924, S. 1925-1-295; quanto aos Conseils de prud’hommes, ver: Cass. soc. 2-6-937, D. H. 1937-521; Cass. soc. 31-7-947, S. 1948-1-53). O principal argumento invocado é o de que o Estado, em razão de suas atribuições de interêsse geral, não é comerciante. Argumento inteiramente falho para as emprêsas públicas cuja única atividade é de natureza industrial e comercial. Admitindo-se que elas sejam comerciantes, deve, então, ser reconhecida a competência dos tribunais do comércio e dos Conseils de prud’hommes em relação a essas emprêsas, fazendo-as aproveitar, assim como seus adversários, dessa jurisdição, onde o processo é rápido e pouco dispendioso. Não há dúvida do acêrto dessa solução para as sociedades de economia mista e para as sociedades nacionais de bancos e de seguros, que conservam o regime de sociedades comerciais, e, também, para os estabelecimentos públicos de caráter industrial e comercial, que são considerados comerciantes. A Côrte de Cassação reconheceu a competência dos Conseils de prud’hommes para julgar os efeitos, de sua alçada, em que forem parte essas organizações (Cass. soc. 12-7-950, J. C. P., 1950, II-5727, 1.er esp., Gaz. Pal. 1950-2-310. No mesmo sentido: Paris, 22-12-948, D. 1949-293 (S.N.E.P.); Trib. civ. Toulon, 23-5-950, D. 1950-663, Electricité de France). É fora de dúvida que as mesmas razões valeriam para a competência dos tribunais do comércio.

Os tribunais de exceção são organizados de modo todo especial, pois o legislador orientou-se no sentido de fazer julgar os litigantes por seus pares. Os magistrados são comerciantes ou empregados, eleitos por comerciantes e por empregados. Os dirigentes e o pessoal das emprêsas públicas devem, portanto, figurar nas listas eleitorais dos tribunais do comércio e dos Conseils de prud’hommes, em condições idênticas às dos dirigentes e do pessoal das sociedades comerciais. É nesse sentido o pronunciamento da jurisprudência quanto ao pessoal da Electricité de France e as eleições dos Conseils de prud’hommes. (ver Cass. soc. 12-7-950, J. C. P., 1950-II-5727, 2e esp. D. 1950-665, note BLAEVOET; PAU, 7-3-949, J. C. P., 1950-II-5676, note VEDEL; contra: PORTIERS, 19-1-949, J. C. P., 1950-II-5676; quanto ao direito do diretor de sucursal de banco nacionalizado de figurar nas listas eleitorais dos tribunais do comércio, ver: Trib. paix Saint-Brieuc, 19-7-951, Revue Banque, 1951, pág. 637, observ. X. MARIN).

Sendo vedado aos estabelecimentos públicos o recurso à arbitragem, ainda mais sutil parece a questão de saber se as emprêsas públicas podem firmar compromisso. O compromisso é, no entanto, um excelente meio para solucionar os conflitos que ocorrem nos negócios, e seria lamentável dêle privar as emprêsas públicas. E a caracterização dessas emprêsas como comerciantes, parece conferir-lhes aquela faculdade (nesse sentido, L. MAZEAUD e G. VEDEL, “Electricité de France et Gaz de France ont-ils la capacité de compromettre?”, in “Cah. de doc. jurid. Electricité de France et Gaz de France”, maio, 1950, pág. 238).

O fundo de comércio é, atualmente, considerado um dos elementos essenciais do ativo das emprêsas comerciais, para as quais é magnífica fonte de crédito. Não parece haver grande interêsse em pesquisar se as emprêsas públicas possuem fundo de comércio, porque é inadmissível que elas o possam vender, penhorar ou arrendar. A existência do fundo de comércio apresenta, contudo, interêsse indireto, por ser uma das condições da aplicação da lei de 30 de junho de 1926 sôbre a renovação das locações comerciais. Se as emprêsas públicas não tiverem fundo de comércio, não terão, também, a propriedade comercial.

A natureza das emprêsas públicas não parece se opor à existência do fundo de comércio. A qualidade de comerciante que lhes é atribuída basta, em princípio, para justificar a reunião, em uma universalidade, de elementos corpóreos e incorpóreos destinados à satisfação das necessidades da clientela. Diversos argumentos, entretanto, trazem dúvidas sôbre essa afirmativa.

O primeiro argumento resulta da natureza dos direitos que o Estado se reservou sôbre os bens por êle confiados às sociedades e aos estabelecimentos nacionais. As leis de nacionalização, conforme comentário supra, declaram que êsses bens permanecem como “propriedade” inalienável da Nação, embora “transferidos”, “devolvidos”, às novas emprêsas públicas. Se essas apenas gerem êsses bens, é de concluir-se que não possuem nem clientela própria nem fundo de comércio. Em compensação, adotando-se a tese do parecer da Seção dos Trabalhos Públicos do Conselho de Estado, segundo a qual a inalienabilidade dos bens e a “propriedade” do Estado se referem, apenas, às suas relações com a emprêsa que, diante de terceiros, possui um verdadeiro direito de propriedade, pode-se admitir a emprêsa pública como titular de fundo de comércio, embora o direito de dispor, em particular, de cada elemento do ativo não acarrete, necessàriamente, o de dispor da totalidade do mesmo ativo. Parece, então, possível admitir que as emprêsas públicas as sociedades nacionais de bancos e de seguros e a Régie Renault, por exemplo, – assim como as emprêsas particulares suas antecessoras, possuem fundo de comércio e gozam das vantagens da propriedade comercial.

Quando as emprêsas públicas são, porém, concessionárias de serviços públicos, surge o segundo obstáculo. Isso acontece, por exemplo, com a Electricité de France, o Gaz de France e as Charbonnages de France. A Côrte de Cassação entendeu, a propósito da S.N.C.F., que concessionário não é proprietário de fundo de comércio, porque não é titular dos bens concedidos e não tem clientela própria; a clientela prende-se, diretamente, à concessão (Cass. civ. 24-7-941, D. 1943.69, note WALINE; Cass. civ. 5-12-944, D. 1946.390; CHAMBÉRY, 12-3-951, D. 195, 351). Essa interpretação deveria abranger as emprêsas públicas concessionárias de serviços públicos, e mesmo generalizando-se, tôdas aquelas que gerem serviço público mais ou menos monopolizado, porque a clientela não é, então, da empresa e sim do serviço explorado.

A jurisprudência é, no caso, oscilante. Concedeu às emprêsas públicas, cuja atividade é exercida no setor concorrencial, a um banco nacionalizado ou à Société Nationale des Entreprises de Presse, por exemplo, o direito à renovação das locações comerciais (Trib. civ. Mirecourt, 11-7-951, Gaz. Pal., 8-8-951; Montpellier, 26-7-949, J. C. P., 1950, II.5304). Em compensação, negou o mesmo direito às empresas concessionárias, sobretudo à Electricité de France (Trib. civ. Dax. 23 de setembro de 1948, Gaz Pal., 1948, 2283; Trib. civ. Fontainebleau, 16-2-949, Gaz. Pal., 1949, 1261; Trib. civ. Pontoise, 27-7-949, Gaz. Pal., 1949, 2325; Rennes, 30-11-949, J. C. P., 1950, II, 5443; Bordeaux, 4-7-950, Gaz. Pal., 1950, 2298; Douai, 9-2-951, D. 1951, 421). O Tribunal de Apelação de Paris, entretanto, pronunciou-se em sentido contrário (17-5-951, Gaz. Pal., 1951, 1389). A jurisprudência entende que a vontade do legislador foi conferir à Electricité de France a qualidade de comerciante, tanto em relação às coletividades concedentes quanto em face de terceiros; reservando-lhe o monopólio legal para a produção e a distribuição da eletricidade, caracterizou como necessária a natureza da concessão; essa emprêsa “tem, portanto, sôbre a concessão a clientela, e sôbre os bens destinados à execução dos seus serviços, e dos quais nem mesmo é proprietária, direitos que, apesar de se oporem aos das autoridades concedentes, não lhe podem ser retirados;… embora a Electricité de France não possa ceder a terceiros o privilégio dessas concessões, o conjunto de elementos corpóreos e incorpóreos necessários à execução dos seus serviços, não deixa de constituir uma universalidade jurídica e um fundo de comércio e de indústria”. A decisão acrescenta que, por eqüidade, Electricité de France tem direito, como tôda emprêsa comercial, à estabilidade de suas instalações, estabilidade que lhe é assegurada pela lei de 30 de junho de 1926.

A argumentação não é decisiva, pois quaisquer que sejam os direitos da empresa sôbre a concessão, e a clientela adstrita à concessão, a hipótese não configura legitimo direito de propriedade; a emprêsa não pode, assim, possuir um verdadeiro fundo de comércio. Todavia, do ponto de vista da propriedade comercial, é injusto negar-lhe as vantagens concedidas aos demais comerciantes. Em direito positivo, o fundo de comércio está estreitamente ligado à noção de propriedade comercial; assim, para que a propriedade comercial possa ser reconhecida na ausência do fundo de comércio, seria justa e lógica, de lege ferenda, a concessão do direito à renovação das locações comerciais a tôdas as emprêsas públicas industriais e comerciais, como o fez, para as organizações administrativas municipais, a lei de 18 de abril de 1946.

O último problema de importância suscitado pela extensão às emprêsas públicas do regime do comerciante é o da falência. Nada, em princípio, se opõe ao pedido de falência das sociedades e dos estabelecimentos nacionais, por seus credores – a exemplo dos de qualquer comerciante, – desde que o capital dessas organizações represente, efetivamente, a garantia dos credores, e seja viável o exercício dos meios de execução.

A função econômica e disciplinar da falência perde, entretanto, sua razão de ser em relação a essas emprêsas. Em uma economia liberal, a falência é o meio essencial para o afastamento dos inidôneos do seio dos comerciantes e para a punição dos maus pagadores. Ora, compete ao Estado decidir se uma emprêsa nacional deve ou não cessar suas atividades, principalmente quando tem por objetivo um serviço cuja continuidade é indispensável. Além de tudo, a falência atingiria mais os dirigentes que a própria emprêsa; e para atingi-los, não é preciso levar primeiro a emprêsa à falência. Vale acrescentar que a declaração da falência de uma emprêsa, submetida a rígido contrôle do Estado, parece ilógica; viria, apenas, provar o fracasso da vigilância estatal, acarretando, eventualmente, a responsabilidade da coletividade tutelar. E esta não permitirá, por certo, o desenrolar do processo de falência, sem nêle intervir. No caso recente da S.N.E.C.M.A., o governo e o Parlamento não aguardaram instauração da falência para o soerguimento e a reorganização da empresa.

Os credores precisam, entretanto, dispor de meios de defesa dos seus direitos. A. melhor solução, nesse particular, parece ser a adotada, para as sociedades de seguros privados submetidas à fiscalização do Estado, no dec.-lei de 30 de junho de 1938. Êste decreto-lei manteve, para os credores dessas empresas, o direito de pedir a falência das mesmas, podendo o ministro competente substituí-la por um processo de liquidação administrativa. O projete, elaborado pelo Executivo, de regulamento geral das empresas públicas, preconiza – quando nada para as empresas públicas do setor concorrencial, solução análoga – que concilia os interêsses particulares com os interêsses gerais.

Em um país como a França, onde o direito público e o privado viveram lado a lado e adversários foram durante tantos anos, a aparição de novos institutos nos limites das duas disciplinas, cria sutis problemas jurídicos de entrelaçamento dêsses dois ramos do direito. Acreditou-se, a princípio, que algumas das dificuldades, sugidas com a aparição das emprêsas públicas, seriam, fàcilmente, resolvidas mediante o aproveitamento das normas e do sistema aplicado, com resultado, nas empresas particulares. Crença bastante ilusória, é o que a experiência, evidencia. A aplicação, nas emprêsas públicas, das normas e usos do comércio, deu bons resultados porque ambos se adaptam bem às necessidades de tôdas as emprêsas industriais ou comerciais, ainda quando estas não sejam orientadas pelo espírito de especulação. Mas a transposição do regime das sociedades anônimas, consistiu, apenas, no aproveitamento de fórmulas e de terminologia; a comunhão de interêsses – sustentáculo do conjunto de principias da S. A. – é inexistente na emprêsa estatal. Torna-se, pois, necessário criar novas instituições, que todavia, não podem ficar sujeitas às mesmas limitações das emprêsas particulares; elas, devem oferecer aos seus credores um capital que lhes sirva de garantia, sob pena de não poderem recorrer ao crédito, e conferir à administração amplos poderes, assegurando-lhe, assim, a eficácia.

A experiência colhida através das empresas públicas virá refletir-se, por sua ver, no direito comercial. É ela que vem relembrar a estreita ligação da sociedade anônima com o fim comum de lucro, noção tendente ao esquecimento. Mostra o perigo da utilização do seu sistema para a criação de sociedades sem acionistas e de patrimônios com fins determinados, ou para fazer representar, na administração, interesses concorrentes. Entretanto, a aplicação do direito comercial nas empresas públicas, sobretudo do direito das obrigações e dos contratos, prova que aquele direito não é mais, necessàriamente, ligado à economia privada e capitalista, na qual teve origem. Seu valor é de ordem geral, e justifica sua aplicação tanto em determinadas relações de natureza cível quanto nas emprêsas públicas. O direito comercial deixa de ser o direito de uma profissão ou de uma classe, para tornar-se o direito das empresas.

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Notas:

                  * N. da R.: Traduzido de “La distinction du droit privé et du droit public et l’entreprise” (“Archives de Philosophie du Droit”, Recueil Sirey, 1952), págs. 79 e segs., por RUTE BARBOSA GOULART, advogado no Distrito Federal.

Entender os limites da transposição do direito comercial para a administração pública segue relevante hoje, na disciplina das empresas estatais e sociedades de economia mista brasileiras. Para se aprofundar, veja também:

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