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Ínicio

Revista Forense

REVISTA FORENSE

Doutrina: O julgador em face do caso concreto

Revista Forense

03/08/2026

ALÍPIO SILVEIRA

SUMÁRIO: Norma legal e caso concreto. Normas rígidas e normas flexíveis. Adaptação da norma ao caso. Diretrizes da adaptação. Superada a teoria da subsunção.

NORMA LEGAL E CASO CONCRETO

O desembargador ALEXANDRE DELFINO DE AMORIM LIMA, atual presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim focaliza a significação do caso concreto dentro da função judicial:

“Os tribunais, em seus arestos, não solucionam teses de direito, à maneira dos jurisconsultos, encerrados na tôrre de marfim dos princípios abstratos; mas, decidem casos concretos, segmentos do drama cotidiano da vida, caracteristicamente dissemelhantes em sua infinita variedade. Ou, por outras palavras: os tribunais lavram os seus acórdãos, sob a contínua pressão dos casos concretos”.¹

O juiz se conduz guiado pelo propósito de fazer justiça, se orienta pela experiência humana, pelo senso jurídico, elementos êsses que não podem ser apreendidos nem explicados através da pura lógica formal. Êsse caráter da atividade judicial origina uma dificuldade grave e contínua na aplicação do Direito.

Com efeito, regularmente, e segundo sua própria natureza, a norma jurídica é geral, ou seja, procede por abstração, por fixação de tipos; isto é, se refere a uma classe inteira ou série de casos, em número indefinido; e não a pessoas determinadas, nem a relações individualmente consideradas, nem a casos concretos. Esta característica traz como conseqüência que a norma, jurídica deva, ter em conta ou olhar aquilo que na vida acontece mais freqüentemente (quod plerumque fit), aquilo que corresponde ao curso ordinário das coisas. O Direito oferece uma espécie de média, uma classe genérica, fundando-se sôbre os caracteres uniformes e prescindindo das singularidades específicas.

Para usarmos uma imagem, a lei é um sortimento de roupas feitas, com as quais devem vestir-se as realidades concretas e os negócios, para obterem a proteção dos podêres públicos. Suas prescrições não se ajustam a nenhum talhe, mas elas não ficam de todo más, nem muito boas, àqueles que se não afastam demasiadamente do talhe médio: 21 anos para a maioridade, é aceitável, embora existam maturidades precoces e retardatários.

Além disso, é impossível ao legislador, por mais avisado que seja, por mais que generalize seus preceitos, prever todos os casos que surgem da elaboração constante da vida e vêm pedir garantias ao Direito. Refiro-me às inevitáveis lacunas da lei, aos casos omissos. Nossa lei civil estabelece que, à falta de preceito legal aplicável, o juiz recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do Direito.

O Cód. de Proc. Civil determina por seu lado que, quando autorizado a decidir por eqüidade, o Juiz aplicará a regra que estabeleceria se fôsse legislador. De fato, como observa o profundo GIORGIO DEL VECCHIO, o legislador se abstém às vêzes intencionalmente de determinar o que pode ser, mais oportunamente e com mais justiça, estabelecido pelo juiz, considerando a eqüidade do juiz como sendo o único critério para sua decisão em matérias determinadas.

O recurso à eqüidade, nesse sentido, prossegue o professor da Universidade de Roma, tem um alcance bem mais importante do que aquêle que ordinàriamente se dá a esta palavra, entendida como critério de aplicação de uma regra em vigor. Trata-se aqui não da interpretação, mias diretamente da criação de uma regra que não é dada pela lei, mas que a lei, pelo contrário, declara expressamente não querer formular.²

Apresentados êstes preliminares, podemos antecipar que o julgador, em face

do caso concreto, terá de haver-se com uma das seguintes hipóteses:

1ª) Aplicação mecânica da lei, quando se trata de norma rígida, cuja natureza em breve exporemos. Em tal caso, dá-se uma conexão lógico-formal, ou silogística, entre a lei e o caso concreto.

2ª) Adaptação da lei ao caso concreto, o que se dá na imensa maioria das vêzes. Esta adaptação não é arbitrária, mas se processa segundo certas diretivas (que oportunamente exporemos), as quais têm como traço comum o afastamento do rigor lógico-formal, e implicam, quase sempre, um desenvolvimento vivo da norma legal.

3ª) Criação ou produção de novas regras, o que poderá dar-se em face dos casos concretos que representam lacunas insolúveis pela analogia, pelos costumes e pelos princípios gerais do Direito.

Alguns admitem que, em face do caráter vago e impreciso dos princípios gerais do Direito, o juiz, ao aplicá-los aos casos omissos, exerce atividade criadora.

NORMAS RÍGIDAS E NORMAS FLEXÍVEIS

A técnica legislativa sofre variações sob a influência de vários fatôres, uns naturais, e outros políticos e sociais. Assim é que as normas podem ser rígidas ou flexíveis.

Vejamos as primeiras. Ao regular certas situações, o legislador procede com determinações que oferecem uma índole mecânica, sem ter em consideração as circunstâncias concretas da relação singular da vida. Pense-se, por exemplo, nos prazos de prescrição ou decadência, e em todos os prazos processuais.³

Situação dêsse mesmo gênero surge quando se trata de assinalar limites de idade. É bem verdadeiro que, quando o legislador fixou em 21 anos a idade da maioridade, êle adotou uma espécie de média, a qual poderá, muitas vêzes, ser injusta, pois não há dúvida que muitos jovens, muito antes dessa idade, atingem uma plena capacidade jurídica natural, ao passo que outros permanecem mais ou menos retardatários, mesmo após terem atingido a idade legal e sem que haja, entretanto, lugar para recorrer-se à interdição. Mas é também verdade que a vida social, e especialmente aquela dos negócios, encontrar-se-ia pràticamente exposta a grande complicação, se o juiz tivesse de examinar caso por caso o grau de madureza dos indivíduos, e em conseqüência sua capacidade sob o ponto de vista civil, sem se referir a uma regra legal precisa e geral.⁴

Em tais casos, a norma rígida se apresenta como a premissa maior do silogismo social, o caso particular como a menor, à qual deve aplicar-se mecânicamente aquela.

Ao lado das normas rígidas, que não se adaptam (a não ser em casos excepcionalíssimos) ao caso concreto, surge outra categoria de normas – as elásticas, flexíveis ou maleáveis. Em muitas instituições jurídicas, a matéria é, por sua natureza, incapaz de submeter-se a regras precisas quantitativamente, regras taxativas, regras rígidas, regras casuísticas. Então a lei estabelece um princípio e permite ao juiz levar em conta elementos de fato que não se podem formular com hipóteses genéricas. Assim, nosso legislador penal adotou a individualização judiciária da pena. Nossa lei civil encerra também muitas normas elásticas, como aquelas relativas à avaliação do dano em face da culpa, à interpretação da vontade contratual ou testamentária, à boa-fé, aos bons costumes, aos deveres morais, ao abuso do direito, ao prudente critério do juiz, ao “justo e razoável”, etc.

Em todos êsses preceitos e em muitos outros, que são a bem dizer a maioria, processa-se amplamente a adaptação da norma ao caso concreto, segundo critérios valorativos e prudenciais, e não simplesmente lógico-formais.

Esta divisão das normas legais em rígidas e flexíveis não apresenta fronteiras rigorosas, pois muitos preceitos ficam em zona intermédia entre uma rigidez total e uma flexibilidade ampla.

O notável jurisconsulto LUDWIG ENNECCERUS também acentua, nas seguintes palavras, a relatividade desta distinção entre normas rígidas e flexíveis:

“Verdade é que esta característica diferencial… é meramente gradual, pois nem ó direito mais rígido pode prescindir de tôdas as diversidades, nem o direito mais eqüitativo ajustar-se a tôda especialidade imaginável, mas tem de generalizar e prescindir das particularidades possíveis dentro dos supostos determinados de um modo geral” (“Derecho Civil”, 13ª edição, revista por H. C. NIPPERDEY, trad. da 39ª edição alemã, ao cuidado de JOSÉ PUIG BRUTAU, Bosch, Barcelona, 1º vol., páginas 188 e 189, § 46).

ADAPTAÇÃO DA NORMA AO CASO

O brilhante jurista-filósofo GIORGIO DEL VECCHIO caracteriza excelentemente a necessidade de adaptação da norma ao caso concreto, nestas palavras:

“A regra abstrata e rígida não pode ter uma aderência imediata com a complicação e a variedade extrema das relações humanas, sem que haja um trabalho de adaptação, constituindo justamente a tarefa do juiz. Todo jurista bem o sabe: nada há de mecânico nesta adaptação, trata-se de uma nova elaboração, quase uma segunda criação da regra a aplicar”.⁵

Não menos expressivo é FRANÇOIS GÉNY, uma das maiores autoridades na matéria:

“Embora a suponhamos perfeita e completa, a lei não pode, por si só, estabelecer diretamente tôdas as injunções, de natureza a satisfazer as necessidades puramente concretas da vida jurídica. Entre essas necessidades, tão complexas, tão variadas, tão fugidias, e a fórmula rígida do texto legal, é preciso um intermediário, que possa e saiba adaptar esta fórmula as situações e circunstâncias, para as quais foi feita. Este intermediário é precisamente o intérprete do Direito e, particularmente nos litígios concretos, o juiz”.⁶

Um dos maiores jurisconsultos contemporâneos, ROSCOE POUND, da Universidade de Harvard, assim caracteriza o trabalho do juiz:

“Num sistema jurídico desenvolvido, “quando o juiz decide o caso concreto, êle procura, primeiro, realizar a justiça nesse caso particular, e, segundo, realizá-la de acôrdo com o Direito, isto é, com fundamentos e por um processo prescrito ou estabelecido pelo Direito. Deve-se admitir que as rigorosas teorias do último século negavam a primeira proposição, e concebiam a função judicial como limitada à aplicação, a uma determinada série de fatos, de uma fórmula legal rigidamente definida. Esta fórmula era definitivamente prescrita como tal, ou rigidamente deduzida de premissas legais prèviamente estabelecidas. Felizmente, mesmo no fastígio dessas teorias, nós não praticávamos aquilo que pregávamos. Os tribunais não podiam se esquecer de que estavam administrando justiça, e tais teorias limitavam-se a embaraçar o instinto judicial empenhado na obtenção de um resultado justo.”⁷

Em outro notável trabalho, é ainda mais expressivo o grande jurisconsulto:

“A aplicação do direito deve implicar não apenas a lógica, mas também certa medida de discrição. Tôdas as tentativas feitas para se eliminar êste último elemento, e tornar o direito puramente mecânico em sua operação, fracassaram”.

E, conclui: “A Justiça exige que, em lugar de adaptarmos o caso à regra legal, adaptemos a regra legal ao caso”(“Courts and Legislation”, reimpresso em “Science of Legal Method”, págs. 202 e segs., e 208).

Mais recentemente, em sua “Introdução” à versão inglêsa do livro de nossa autoria “O Fator Político-Social na Interpretação das Leis”, usa ROSCOE POUND uma pitoresca comparação para salientar as errôneas teorias – sôbre a decisão judicial:

“Seria ocioso referirmo-nos, hoje em dia, à idéia de administração da justiça a modo dessas máquinas automáticas: ponham-se os fatos no orifício de entrada, puxe-se uma alavanca, e retire-se a decisão predeterminada. Houve o vão empenho, no século XIX, em todos os sistemas jurídicos, de conformar o mecanismo judiciário a esta teoria”.

Os sistemas jurídicos, a que se refere POUND, eram a “Escola da Exegese”, na França, a “Jurisprudência Analítica”, na Inglaterra e Estados Unidos, e a “Jurisprudência dos Conceitos”, na Alemanha.

Mas a reação contra êsses sistemas formais e mecânicos já se fizera sentir em fins do século passado. Hoje se reconhece pacificamente a importância do caso concreto, em função, quer da intuição do julgador, quer da valoração ética e político-social do caso sub judice, feita pelo magistrado.

Um brilhante professor da Universidade de Amsterdão, P. SCHOLTEN, é muito expressivo. Sustenta êle que a intuição do julgador é básica para a solução justa do caso concreto. O juiz aspira sempre a uma decisão que lhe proporcione inteira satisfação em sua consciência. Não se trata de uma fraqueza humana, ou de uma concessão a sentimentos humanos – as quais êle deverá repelir na medida do possível. Trata-se, na verdade, de uma conseqüência necessária de sua função.⁸

O grande jurista-filósofo LUÍS RECASÉNS SICHES versa, com absoluta proficiência, êste aspecto básico da função judicante. As sentenças dos tribunais, adverte, quase nunca podem explicar-se como mera dedução lógica do texto das normas gerais preexistentes.⁹

Parte RECASÉNS SICHES da afirmação de que as lógicas tradicionais (que melhor se denominariam, em conjunto, “a lógica tradicional”) de ARISTÓTELES, BACON, STUART MILL, HUSSERL, não constituem, na realidade, tôda a lógica, mas uma parte ou modo dela. Há outros tipos de lógica. Não é possível encaixar o inundo, as coisas, as ações, a história, a cultura inteira, nos moldes fixos da lógica do ser estático. A vida é mais rica do que êles. A razão vital exige esquemas próprios, já que nela opera o ser vivente. Ademais, a “razão” tem um campo de ação consideràvelmente mais vasto do que o puro intelecto, pois ao lado do intelecto raciocinante, surge a intuição, êsse poderoso instrumento de contato da mente com a realidade.

A lógica tradicional, de tipo silogístico, resolve o caso particular considerando-o como um episódio menor dentro da órbita da norma geral, mediante um processo de subsunção lógica. Aquelas normas gerais funcionam, assim, como têrmos abstratos, como teoremas. O êrro capital dêste tipo de interpretação jurídica consiste, justamente, em não ver que aquelas normas devem funcionar, não como teoremas, mas como instrumentos de ação prática. Esta lógica de tipo matemático foi a que fêz caminho através dos métodos tradicionais de hermenêutica, e, ainda mais do que isso, das teorias jurídicas fundamentais do século XIX – a Escola da Exegese, a jurisprudência dos conceitos de VON SAVIGNY (Beggriffsjurisprudenz) e a analytical jurisprudence dos anglo-norte-americanos.

Com riqueza de argumentos demonstra RECASÉNS SICHES o êrro básico envolvido no fato de aplicar-se ao Direito a lógica de tipo matemático. Neste rápido artigo será impossível reproduzir as finas análises, exemplos e relatos da obra de SICHES. Diremos apenas que a técnica hermenêutica do “razoável” ou do “logos do humano” é a que convém à interpretação e à adaptação da norma ao caso. Mais do que isso, é exigida por sua particular natureza. A dimensão da vida humana, dentro da qual vive o Direito, assim o reclama. O fetichismo da norma abstrata aniquila a realidade da vida. A lógica tradicional não serve ao jurista, nem para compreender e Interpretar de modo justo os dispositivos legais, nem para adaptá-los às circunstâncias dos casos concretos. Não lhe serve para criar a norma individualizada da sentença judicial ou da decisão administrativa.

Todo êsse mecanismo da atividade judicial, que aí fica descrito, nem por sombras tem pretensões a direito livre contra legem. RECASÉNS BICHES acentua que, em sua atividade interpretativa e adaptadora, não está o juiz autorizado a saltar por cima das normas vigentes. Ao contrário, terá a obrigação de manter-se fiel a elas. Mas, dentro do âmbito das mesmas, deve dar ao caso concreto a solução mais justa possível.

Em conclusão, o juiz realiza, na grande, na imensa maioria dos casos, um trabalho de adaptação da lei ao caso concreto, segundo critérios valorativos de natureza ética e político-social, alheios aos moldes silogísticos.

Nossos melhores jurisconsultos e magistrados estão a par da realidade desta concepção sôbre a atividade judicial. Por exemplo, um dos maiores entre êles, o

ministro OROZIMBO NONATO,¹⁰ no formoso discurso de posse proferido no Supremo Tribunal, tece essas acertadas considerações sôbre a real função do juiz:

“Não é êle um mero aplicador mecânico de normas e leis. Sua função verdadeira – a que tem sido fiel no curso da história – é a de adaptador do texto abstrato à realidade palpitante e, às vêzes, dramática, que os pleitos oferecem”.¹¹

É evidente, pois, que a verdadeira natureza da função judicial aparece revelada através do esfôrço dêstes grandes juristas, como uma das idéias fundamentais do Direito, neste tempo que nos coube viver. Na parte final dêste trabalho, desenvolveremos melhor êstes conceitos.

DIRETRIZES DA ADAPTAÇÃO

A adaptação da norma ao caso é, como frisáramos anteriormente, não uma operação de lógica formal, mas sim valorativa e prudencial. O professor espanhol JOAQUIN DUALDE escreve que “adaptar significa conservar algo da substância do preceito”.¹² Ora, êsse algo que o aplicador conserva da substância da norma, é o princípio, o espírito, o fim da norma, a representação do bem comum que ela visa, o conteúdo de ordem e de justiça do preceito. E êsse algo servir-lhe-á para dar ao caso concreto a solução mais justa possível. Por outro lado, o que o aplicador põe à margem é a letra do preceito, a sua “escama verbal”, na pitoresca metáfora de FRANCESCO FERRARA.

Na adaptação aprecia-se a norma jurídica em face das circunstâncias de cada caso, de modo que a solução, por ela apresentada, para um caso determinado, não tem o caráter de dedutivismo lógico-formal, como parecia a doutrinas já superadas hoje, mas um cunho de particularidade valorativa, de especificidade ou mesmo singularidade.

É certo, porém, que no exercício de sua função adaptadora, não, está o juiz autorizado a pular por cima das normas vigentes; devendo apenas, dentro do marco estabelecido por elas, dirigir a adaptação no sentido da maior justiça possível no caso concreto.

Em cada caso concreto, deve o juiz fixar dentro de que limites a lógica formal dos textos conduziria a conseqüências absurdas. Coisa que já fôra advertida pelos romanos com as palavras: “Summum ius, summa iniuria”. Quer dizer, a aplicação mecânica das leis quase sempre se traduziria em suma injustiça.

Como salienta o notável jurisconsulto BENVENUTO DONATI, “a observação atenta dos elementos envolvidos na aplicação da lei, a norma e o fato, revela a evidência da verdade contida no “summum ius, summa iniuria. A lei, ao encontrar-se com a realidade da vida, pode mostrar-se impotente para criar, junto com a segurança, a ordem. Há, certamente, a disposição legal que pode reconstruir-se verbiset litteris; há, na verdade, a sanção precisa e definida, que se pode aplicar; mas o intérprete deve perguntar-se em cada caso, sem menoscabo ao prestígio da legalidade, se a norma preestabelecida é eficiente no caso concreto; e tem o dever indeclinável de adaptar e mesmo fazer aderir a lei ao caso, se isto fôr necessário”.

E assim conclui:

“Não há intenção, por conseguinte, de diminuir o prestígio da lei, no provérbio summum ius, summa iniuria. Isto confirma a necessidade de não aplicar a norma com tal rigidez, que prescinda de sua congruência com os fatos. O aforisma se limita a advertir que o Direito, destinado a evitar a injustiça, entendida esta como desordem social, não deve cair no absurdo – com rigor técnico, no crime absurdo – de provocar a injustiça. Digamos, em conclusão, que o ponto de que estamos tratando, ou seja, a necessidade de aplicar o Direito estatuído adaptando-o aos fatos, não é atributo exclusivo da ciência jurídica, mas reside em sua própria razão de ser”.¹³

Outro notável jurisconsulto, GEORGES RÉNARD, traça um bem elaborado estudo sôbre a adaptação da norma ao caso. Depois de salientar o caráter de generalidade da norma, mostra-nos a flexibilidade em atividade. E preciso não rir dos expedientes, às vêzes muito sutis, aos quais recorrem de bom grado os jurisconsultos, para aliarem as exigências da lógica às sugestões da eqüidade, sobretudo para conciliar a lei abstrata com as aplicações concretas.¹⁴

Numa rápida exposição dêstes expedientes judiciais, examinemos o jôgo dos conceitos legais, às mãos do aplicador. Os conceitos são abstratos, gerais; mas é possível fazer com êles novos arranjos, para melhor corresponder às exigências do caso concreto. A prática jurídica exerce, antes de tudo, sua iniciativa e sua habilidade, na arte de escolher entre os conceitos, de retocá-los ou combiná-los para atingir, uma por uma, espécie por espécie, as soluções que a eqüidade ou a oportunidade recomendam. O bomsenso dita a solução; mas êle se dissimula atrás dos jogos da lógica. Assim, a multiplicidade dos conceitos possibilita essa adaptação da norma ao caso. Sem pretender traçar um inventário completo, RÉNARD estuda quatro processos de flexibilização da lógica abstrata em direito positivo: os conceitos flexíveis, as teorias de opção, as ficções e as especificações.

Os conceitos flexíveis (que são justamente os elementos componentes das normas flexíveis, atrás referidas), permitem uma adaptação já prevista pelo legislador. A bem dizer, a técnica jurídica só dispõe de pequeno número de conceitos rigorosamente quantitativos ou rígidos: a limitação da taxa de juros, a determinação da idade da maioridade, os prazos de prescrição, os de processo, e alguns outros mais. A maior parte de nossos conceitos jurídicos são qualitativos, e, assim, previstos de maior ou menor elasticidade. São os menos flexíveis que, oferecendo o máximo de segurança, melhor correspondem a êsse valor primordial da ordem jurídica. Todavia, a rigidez da norma poderá ser um entrave a outro valor fundamental, visado pelo Direito: a Justiça. Uma regra jurídica é tanto menos suscetível de violar a Justiça quanto a flexibilidade de sua fórmula permite-lhe uma mais exata adaptação ao caso particular.

Quanto às teorias de opção (outro recurso flexibilizador da lei), eis como as delineia RÉNARD: Um problema jurídico sendo proposto, justificando-se tal solução, não resta senão classificá-la; e desta classificação resultarão conseqüências apreciáveis. Pode acontecer que um único “compartimento” seja idôneo: e também pode suceder que se encontrem dois ou mais adequados. Segundo se escolher êste ou aquêle, as conseqüências serão diversas: será uma formalidade a mais ou a menos a preencher. com a validade ou, ao invés, a nulidade da operação se a formalidade não foi realizada; será um direito de registro mais ou menos elevado a perceber, etc. Entre êsses compartimentos, o administrador, o juiz, o jurisconsulto, fazem sua opção segundo o resultado que querem obter: esta escolha é largamente, às vêzes totalmente prudencial.

No que tange às ficções, elas são um processo que tende a fazer sobressair a realidade duma situação, neutralizando um artifício que a dissimula. O direito civil, o direito fiscal, o direito internacional neutralizam às vezes essa simulação com o auxílio de ficções que tendem a qualificar de doação a venda feita em certas condições suspeitas (exemplo, venda de ascendente a descendente), a considerar certas pessoas como interpostas em proveito de incapazes, etc. O juiz também lança mão de tais processos, quando o caso concreto o permite.

Passemos às especificações. Tôda teoria (as teorias legais inclusive) é abstrata; então, ela se afasta da realidade: a especificação é uma contra-ofensiva da realidade sôbre a abstração. Ela é um meio-têrmo entre o rigor lógico-formal e a eqüidade contra legem, ou o direito livre.

A especificação é, primeiro, uma tendência legislativa. O legislador recorre a ela, quando lança leis especiais e leis de exceção. Eis como a descreve, de forma impressiva, o decano LARNAUDE

“Acreditava-se, em tempos passados (e muitos ainda hoje), que se poderia resolver tôdas as questões que a vida social e política faz nascer, pela aplicação daquilo que se chama o direito comum: a lei igual e a mesma para todos. Pois bem! Assistimos à estrondosa falência desta idéia! As leis especiais se multiplicam; encontram-se em tôda parte: nos impostos, na legislação de acidentes, naquela das aposentadorias operárias, em matéria de Associações e mesmo de sociedades, em que as diferenciações se multiplicam. Que dizer, senão que tôda situação um pouco particular exige um tratamento particular; que isto é uma condição essencial da perfeita adaptação do Direito aos fatos múltiplos e variados; e que representa sobretudo, uma condição essencial da Justiça social?”

Ao lado da especificação praticada pelo legislador, surge aquela feita pela doutrina e pela Justiça. Assim, na autoridade aparentemente constante da lei, esta última estabelece graus. Ela especifica. Ela cria uma diferença entre as leis substantivas e as leis processuais, a propósito da disponibilidade do general VERRIER; ela decidiu, em muitas ocasiões, que uma proibição da lei penal não é abolida por uma lei fiscal que onera com impostos um ato reprimido pela primeira; ela dá a primazia alternativamente ao Cód. Civil sôbre a fiscalização das farmácias, e à fiscalização das farmácias sôbre o Cód. Civil. Ela procurou até e estabelecer um princípio geral de classificação inteiramente estranho à cronologia, e ela o encontrou precisamente na idéia de especificação, nesta consideração de que a “espécie” é preferível ao “gênero”, porque ela está mais próxima do real, nesta fórmula que a lei especial tem a primazia sôbre a lei geral, ainda que esta fôsse posterior em data: generalia specialibus non derogant.

No que se refere pròpriamente à adaptação da lei ao caso concreto, está em jôgo a especificação in factum. Naturalmente, o juiz vai se conduzir pela valoração das circunstâncias, e não pela lógica abstrata, no sentido de adaptar uma fórmula cuja generalidade fere algum sentimento de eqüidade ou de oportunidade, ou algum interêsse legítimo.

Duas palavras sôbre a atitude do nosso legislador em face da adaptação. Ele não deixou de se pôr em dia com os progressos da doutrina e com as exigências da boa aplicação da Justiça. O artigo 5° da Lei de Introdução ao Código Civil preceitua que, na “aplicação da lei aos casos concretos, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se destina e às exigências do bem comum”.

É certo que os critérios aí indicados têm duas formas de aplicação diferentes.

Em primeiro lugar, tais critérios são, o primeiro (a consideração dos fins sociais da lei), a essência do método teleológico de interpretação, e o segundo (atender às exigências do bem comum), o próprio fundamento do método histórico-evolutivo de interpretação.

Em segundo lugar, tais critérios também servem não só à interpretação era abstrato da lei, mas também à sua adaptação aos casos concretos.

Apenas como lembrete, mencionaremos que as exigências fundamentais do bem comum são a idéia de justiça, a utilidade comum, a segurança e a liberdade. O juiz, ao adaptar a lei ao caso, considerará êstes valores, tais como os concebem o legislador e a sociedade, depois de ter atendido, para essa mesma operação, aos fins sociais da lei. Em qualquer das hipóteses, êle maneja critérios valorativos, e não lógico-formais.

Da rápida exposição feita sôbre os critérios de adaptação, podemos concluir pela existência de duas diferentes categorias: os processos de adaptação da lei ao caso concreto. Uma primeira categoria, cujos principais expedientes foram analisados por RÉNARD, recorre à técnica real ou sociológica (ficções, presunções, especificações). Uma segunda categoria lança mão da valoração ético-político-social do caso, através das diretrizes fornecidas pelos fins sociais e pelas exigências do bem comum, ou, para falarmos como RECASÉNS SICHES, pela lógica do razoável.

Sem dúvida, as construções jurisprudenciais da primeira categoria têm um caráter mais preciso e rígido do que as da segunda, e, assim, melhor se prestam à formação de precedentes.

SUPERADA A TEORIA DA SUBSUNÇÃO

A teoria tradicional, hoje em grave crise, respeito à aplicação do Direito, é a da subsunção, formulada por KANT, e seguida por TRENDELEMBURG, IHERING e outros. Segundo ela, a norma é uma proposição condicional, que consta de hipótese e de tese: se se realizar tal fato, um delito, por exemplo, que se imponha tal pena. A aplicação consiste simplesmente em examinar se sua hipótese se realiza na espécie concreta (se Fulano cometeu tal delito), para, em caso afirmativo, formular de modo concreto a tese abstrata da lei (Fulano sofrerá tal pena). A forma lógica desta operação é um silogismo, em que a premissa maior é o direito aplicável; a menor é o fato sub judice, e o corolário, a sentença. Assim, a subsunção não é, senão, a conexão ou ligação lógica entre uma situação particular específica e concreta, e a previsão abstrata, genérica e hipotética realizada de antemão pelo legislador.

Hoje, todavia, já se considera a aplicação da lei ao caso concreto, na maioria das vêzes, como um desenvolvimento vivo da norma abstrata, e não simplesmente lógico-formal. E isto se reflete na estrutura da decisão judicial, a qual deixa de ser silogística, Uma vez que a adaptação é quase sempre necessária, e dado igualmente que não é uma operação lógico-formal, segue-se que a estrutura da sentença não é rigorosamente silogística, ainda que muitos julgadores obedeçam, na aparência, ao esquema silogístico.

Só se poderá admitir estrutura silogística da sentença no caso de aplicação das normas absolutamente rígidas, referido no início dêste artigo. Nos outros casos, que são a imensa maioria, a estrutura da decisão refoge a moldes rigorosamente silogísticos, no adaptar-se e no mitigar-se u rigor lógico da norma às circunstâncias do caso concreto.

É o que já se reconhece modernamente. “A aplicação”, diz GIERKE, “é o desenvolvimento vivo da regra de direito”. Elucida-nos, a seu turno, BÜLOW: “A lei só é um plano por realizar, seu objeto é a regulação da vida, mas não é a própria regulação. A efetividade do direito, a plenitude de sua natureza, se encontram na decisão judicial, que é norma concreta do caso também concreto, realizada e vivida. O juiz completa a obra que o legislador começa. Não está a essência do ofício judicial em julgar, operação meramente lógica, que se resolvia no silogismo clássico de aplicação da lei, mas em decidir imperativamente respeito ao caso concreto. A decisão judicial não é mera conseqüência lógica de premissas dadas, mas declaração de vontade procedente do poder do Estado representado pelo juiz.

“Não é a muda palavra da lei o único “signo do poder normativo do Estado; ao invés, êste se revela mais direta e intensivamente pela bôca do juiz. Êste colabora como fator autônomo e substantivo na obra de regulação da vida social, na produção do Direito. Certo que encontra um limite na lei essa tarefa de elaboração jurídica por parte do juiz; mas, ainda dentro do círculo legal, abre-se para êle um amplo espaço de produção autônoma do direito nos casos de leis imperfeitas, contraditórias, insuficientes. Nos casos não contemplados pela lei, que são conseqüências das descobertas e inovações das ciências físicas, o juiz moderno produz o direito. Mesmo nós casos contemplados por ela, êle tem que completar ou suprir as definições das regras legais”.¹⁵

No próprio Direito penal, em que o princípio da legalidade dos delitos e das penas e a correlata teoria da tipicidade pareceriam repelir a legítima doutrina sôbre a decisão judicial, esta também é reconhecida.

De um lado, na aplicação da lei penal, na individualização judiciária da pena o juiz não se limita a uma operação lógico-formal. Ele também maneja critérios valorativos, prudenciais, político-sociais.

Mas também na própria incriminação isto se observa. Muitas vêzes o juiz maneja critérios valorativos.

O grande penalista LUÍS JIMÉNEZ DE ASÚA sintetiza excelentemente as novas tendências, com estas palavras:

“El nuevo jurista y el que trabaja en Derecho penal con mayor motivo aún, ha de construir sobre esas bases de la libertad, modernamente concebida, todo el futuro derecho y deberá interpretarle teniendo en cuenta que la dogmática jurídica no es sólo el análisis y la sintesis de la mera ley vigente. El intérprete no debe olvidar que desde el punto de vista penal el Derecho sólo se produce pôr la ley; gero que para interpretarle hay que acudir a menudo a conceptos supra-legales, a “la norma de cultura” sobretodo, que, por ser la base del derecho, no podrá decirse que es una concepcióst meta-jurídica. Los dogmático-legalistas olvidan a menudo que el derecho además de ser norma, es también estimativa” (“La Interpretación de la ley y los regímenes políticos”, em “El Criminalista”, tomo V, Buenos Aires, 1952, págs. 278-279).

Não é difícil evidenciar que as modernas teorias sôbre a decisão judicial estão entrosadas com as novas doutrinas jurídico-filosóficas.

Nas doutrinas do liberal-individualismo revolucionário, do conceitualismo jurídico absoluto, a decisão judicial era considerada como de estrutura rigorosamente silogística.

Em fins do século passado principiou a reação contra êste ponto de vista extremado. De um lado, vários juristas foram ao extremo oposto de negar tôda a teoria conceitual do Direito, todo conceitualismo jurídico. Alguns dêles fariam repousar a decisão judicial inteiramente sôbre a intuição do juiz. O Direito não mais seria um composto de postulados implícitos, princípios, regras, standards e discrição judicial. Três dêsses elementos seriam eliminados (princípios, regras, standards). O Direito teria como fonte apenas os postulados implícitos, sentidos antes do que representados, das necessidades de uma organização social, concretizados pela inspiração esclarecida do juiz. Em uma palavra, o Direito seria aplicado (e tais autores sustentam que, a despeito das aparências, isto sempre foi assim) numa base de intuição constituída por juízos emocionais, e não num fundamento racional ou lógico.

Neste modo de pensar, o juiz ficaria libertado das abstrações e generalidades, e poderia focalizar o real, isto é, o concreto e o singular.

Um dos mais violentos ataques ao conceitualismo jurídico foi desferido pelo jurisconsulto russo LEON PETRAZICK, antes da Revolução bolchevista, e num plano jurídico-filosófico apenas.

Hoje, depois de entrarem em choque as velhas e as novas teorias, chegou-se a uma espécie de equilíbrio. Seria contrário às exigências do conhecimento e da vida pretender dispensar estas criações do espírito que são os conceitos. Pois os conceitos são precisamente necessários aos homens para “pensar” o, real e para percebê-lo. Nós temos necessidade do geral para chegar ao individual, e do abstrato para atingir o concreto.

O juiz precisa de categorias, de conceitos preestabelecidos, aos quais se aplicarão regras de direito determinadas, a fim de fazer nelas entrar os casos concretos que lhe serão submetidos. Seria exigir ao juiz um esfôrço impossível, se êle tivesse de captar juridicamente o real sem o auxílio dêstes instrumentos de óptica intelectual que são os conceitos. Embora os conceitos sejam toscos, grosseiros em face da individualidade das relações, não deixam de ser indispensáveis. Longe, então, de nos tirarem a visão do real, têm os conceitos, ao contrário, como função essencial favorecer esta visão e aumentar, assim, os podêres da inteligência humana.

Os conceitos, operados pela lógica formal, são insuficientes para apreender a realidade jurídica. Para uma apreensão integral, é preciso recorrer também à valoração político-social, à estimativa, ou ainda àquilo que RECASÉNS SICHES denominou “lógica do razoável”. Tôdas estas três noções pertencem à mesma linhagem jurídico-filosófica.

Esta necessidade de se recorrer a juízos de valor na aplicação do Direito está conexa às novas correntes do pensamento jurídico, representadas pelo normativismo estimativo de CARLOS COSSIO e de RECASÉNS SICHES.

O normativismo kelseniano ou positivismo logicista era alheio a valorações políticas ou sociológicas. Estas valorações, na opinião dêsse chefe de Escola, são metajurídicas. Como escreve, todavia, ROSCOE POUND, a concepção de KELSEN, ao procurar a exatidão excluindo o problema dos valores das cogitações da ciência do Direito, apega-se a uma ilusão da realidade; a questão importante é justamente a excluída (“Jurisprudence”, na “Encycl. of Social Sciences”, pág. 485).

Na verdade, o dever ser kelseniano não tem, em princípio, nenhum sentido de necessidade ética: não é nada que deva ser porque se considere bom, justo ou conveniente, mas tal dever ser indica apenas uma forma de imputação de fatos, a qual, em contraste com aquela que exprime o determinismo da natureza (se é A será – fatalmente – B), significa precisamente que, dado um fato, não se produzirá de modo fatal outro fato, mas sòmente que deverá produzir-se.

O normativismo kelseniano se apóia sôbre uma base filosófica relativista. Como reação a tal normativismo, triunfou a idéia de que no direito positivo se postula necessàriamente um ideal de justiça, um ideal ético, independente de que o encarne ou não. Se eliminássemos a referência a um ideal de justiça, o conceito de direito positivo resultaria irrealizável. Estas premissas conduzem à conclusão de que o direito positivo, além de norma, é também estimativa ou valoração. E assim surgiu o normativismoestimativo de CARLOS COSSIO.

Não deixa de ser significativo que esta concepção, elaborada por um dos mais brilhantes discípulos de KELSEN, que anseia reunir em uma mesma visão norma e valor, estrutura e conteúdo do Direito, apareça no momento em que se proclama a necessidade de evitar extremismos opostos – idealismo e positivismo jurídicos.

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Notas:

1 AMORIM LIMA, “Digressões Jurídicas”, em “O Estado de São Paulo”, de 15-4-45.

2 DEL VECCHIO, “La Crise de la Science du Droit”, na coletânea “Justice – Droit – Etat” 1938, págs. 100-101.

3 Cf. GIORGIO DEL VECCHIO, “Filosofia del Derecho”, trad. do Prof. RECASÉNS SICHES, vol. I, págs. 89 e segs.; GEORGES RÉNARD, “Le Droit, la Logique et le Bon Sens”, págs. 153 o segs.; R. STAMMLER, “El Juez”, trad. espanhola, pág. 87.

4 DEL VECCHIO, “La Crise de la Science du Droit”, em “Justice – Droit – Etat”, Paris, Sirey, 1938, págs. 93 e segs.

5 DEL VECCHIO, “Le Problème das Sources du Droit Positif”, relação ao “Institut Internacional de Philosophie du Droit et de Sociologia Juridique”, Paris, 7 de outubro de 1953, na coletânea “Justice – Droit – Etat”.

6 GENY, “Méthode d’Interprétation et Sources en Droit Privé Positif”, vol. I, pág. 212.

7 POUND, “The Theory of Judicial Decision”, em “Lectures on Legal Topics”, 1926, pág. 145.

8 SCHOLTEN, “L’interprétation de la loi et la Justice”, nos “Annales de l’Institut de Droit Comparé de l’Université de Paris”, 1936, II, págs. 2-14.

9 SICHES, “Nueva Filosofía de la Interpretación”, México, 1956.

10 Êsse grande magistrado figura entre os nossos pioneiros, na introdução dos modernos métodos de interpretação e aplicação das leis. Há um quarto de século, em notável conferência, depois de acentuar que o absolutismo dos direitos individuais ia cedendo lugar ao princípio da relatividade dos direitos e de sua vocação social, acrescentava: “Reclama-se para o juiz moderno quase que a função de legislador de cada caso e isso se reclama exatamente para que, em suas mãos, o texto legal se desdobre num sentido moral e social mais amplo do que, em sua angústia expressional, êle contém” (“Aspectos do Modernismo Jurídico”, na “REVISTA FORENSE”, vol. 56, pág. 15).

11 OROZIMBO NONATO, na “REVISTA FORENSE”, vol. 87, pág. 262.

12 DUALDE, “Una Revolución en la Lógica del Derecho”, pág. 160.

13 DONATI “Summum Ius, Summa Iniuria”, na “Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia”, México, nº 32, págs. 77 a 79.

14 RÉNARD, “Le Droit, la Logique et le Bon Sens”, págs. 153 e segs.

15 BÜLOW, “Gesetz und Richteramt”, Leipzig, 1885, trad. espanhola.

Finalpag. 60

A reflexão sobre como o juiz aplica — e adapta — a norma ao caso concreto segue central para toda a prática jurídica, do primeiro grau aos tribunais superiores. Para se aprofundar, veja também: