A Análise Econômica do Direito é pouco conhecida no Brasil, tanto nas faculdades de Direito como nas de Economia. Nas primeiras, é comum a adoção de livros-texto de microeconomia não necessariamente alinhados ao perfil dos futuros juristas e praticantes do Direito. Nas faculdades de Economia, Administração e Ciências Contábeis, nem sempre o ensino das instituições do Direito é conectado ao tema econômico do interesse dos alunos.

O presente livro supre os fundamentos da lógica econômica, apresentando os princípios da escassez, da incerteza e da racionalidade dos agentes sociais. Introduz princípios de teoria dos jogos, ferramenta para a tomada de decisões. Aborda o estudo dos mercados – incluindo o mercado negro – e da concorrência, que é um dos campos nos quais juristas e economistas atuam lado a lado.

O tema da Economia Política é explorado, bem como o conceito de “Direito de Propriedade”, um fundamento enraizado na contribuição de Ronald Coase – Prêmio Nobel em Economia –, pedra fundamental da Análise Econômica do Direito e de suas aplicações. A abrangência do texto é ressaltada pela introdução dos temas de responsabilidade civil, propriedade intelectual, contrato, empresa, Direito Societário e Mobiliário, o que qualifica a obra a dar suporte ao ensino da Governança Corporativa, tão fundamental no Brasil contemporâneo. O capítulo final trata do método e de estudos empíricos, tema relevante para os cientistas sociais dedicados à pesquisa empírica.

A obra de Mackaay e Rousseau tem uma qualidade adicional, uma vez que vem com a chancela de uma reconhecida trajetória acadêmica atuante no campo de Direito e Economia. Representa uma segurança para o leitor saber que a obra, outrora disponível em francês e inglês, pelas mãos da Professora Rachel Sztajn, recebeu o cuidadoso, silencioso, difícil e quase sempre oculto trabalho de tradução. Ganham os leitores lusófonos.

Aplicação do livro Análise Econômica do Direito

A obra de Ejan Mackaay e Stéphane Rousseau é fundamental para os cientistas sociais, sejam praticantes do Direito, sejam economistas aplicados. Os leitores encontram nela os fundamentos para explorar o campo fértil da disciplina Análise Econômica do Direito.

A obra motiva os juristas a considerar os impactos econômicos de segunda ordem das decisões judiciais, e os economistas a ponderar sobre as imperfeições do funcionamento dos mercados, prenhes do suporte do regramento legal.

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Apresentação da obra

O interesse dos juristas francófonos pela Análise Econômica do Direito, cujo crescimento se percebe após a publicação da primeira edição deste texto, em 2000, parece confirmado. Para despertar o interesse, é preciso ter em mãos um texto introdutório que demonstre as contribuições dessa abordagem no quadro do direito civil e permita acesso às principais contribuições em outros idiomas.

O presente texto se propõe a exercer esse papel. Foi concebido especialmente para o leitor francófono, seja ele magistrado, universitário, profissional do Direito, aluno do ensino superior ou mero leitor interessado. Pretende-se permitir que tenha conhecimento daquilo que a Análise Econômica do Direito tem a dizer a respeito dos sistemas civilistas.

Acreditamos que a Análise Econômica do Direito tem muito a contribuir para os juristas francófonos. É, sobretudo, um método que toma emprestado conceitos econômicos para facilitar a compreensão do Direito. Situa-se na convergência das duas disciplinas, mas não integra, para expor de maneira adequada, nenhuma delas. Não substitui os métodos tradicionais do jurista conquanto os complete. A Análise Econômica do Direito permite que todos os juristas aprofundem seu entendimento do nosso direito civil e verifiquem a profunda unidade que ultrapassa o conhecimento das normas.

Para aqueles que têm a tarefa de conceber reformas, oferece uma ferramenta que permite antecipar os efeitos e avaliar a oportunidade de promovê-las. Aos autores permite que exerçam seus nobres compromissos como doutrinadores, de forma melhor: mostrar a lógica do Direito e propor reformas onde elas se impõem. Os estudantes que planejam uma tese encontrarão, na Análise Econômica do Direito, um método para desenvolver a concepção que permite estruturar sua sequência. Afinal uma tese não é uma simples compilação de dados, mas sim uma nova maneira de compreender determinada matéria.

O leitor francófono poderá ter seu primeiro contato com a Análise Econômica do Direito em seu idioma mediante o auxílio de conceitos jurídicos familiares: a análise econômica apresentada nestas páginas foi inteiramente repensada para ter como base as instituições jurídicas que o leitor conhece no seu sistema civilista ou de que ele tenha conhecimento em outros sistemas da mesma família.

À medida que o leitor se enfronhe com a abordagem proposta e sua curiosidade o leve a ir mais além, o texto abre uma janela sobre a literatura em inglês e, em menor extensão, alemã e italiana. Se desejar conhecer, o livro indica textos originais que, em bom número, estão disponíveis na Internet. O leitor encontrará, ao final de cada capítulo, sugestões de leituras selecionadas. A ideia de uma obra sobre Análise Econômica do Direito em francês tem origem em nossa passagem pela Faculdade de Direito da Universidade de Toronto, na qual ambos nos diplomamos.

A partir da metade dos anos 1970, essa Faculdade tornou-se o farol da Análise Econômica do Direito no Canadá,sob a dinâmica administração de Michael Trebilcock, a quem rendemos homenagem. Se Toronto nos “iluminou “ durante nossa passagem, de nossa parte esperamos, com a presente obra, mostrar ao leitor francófono a pertinência da Análise Econômica do Direito para os juristas civilistas.

A segunda edição do livro estava em gestação há muito. Stéphane Rousseau foi o principal responsável pelos capítulos sobre a empresa, as sociedades por ações e o mercado de valores mobiliários. Ejan Mackaay, pelos outros. Temos o prazer em agradecer a nossos colegas Philippe Jestaz e Christophe Jamin, que acreditaram no projeto e que nos deram acesso às suas coleções, e a Renaud Lefebvre, na Dalloz, que acreditou na cooperação transatlântica. Ao longo da redação, numerosas pessoas comentaram as versões anteriores de diferentes capítulos e também contribuíram para aperfeiçoar o texto.

Encontramos no Centro de Direito dos Negócios e do Comércio Internacional e no Centro de Pesquisas de Direito Público, da Faculdade de Direito da Universidade de Montréal, espaços de elevado conhecimento dinâmico em que as ideias apresentadas nestas páginas puderam ser discutidas com franqueza, razão pela qual agradecemos a todos os membros dessas instituições. Nossas ideias foram objeto de aulas em nossa Faculdade, assim como na UMR de Direito Comparado de Paris I, Rua Malher, na Universidade de Gand “mestrado”, que alguém de Québec hesitaria em denominar Master em Análise Econômica do Direito do programa Erasmus, e no International Intellectual Property Summer Program em Oxford e Victoria, na Colúmbia Britânica.

Que os estudantes desses cursos que utilizarem a obra nos enviem suas dúvidas relacionadas ao que nos levou a elaborar o texto. Temos uma dívida de gratidão com nosso colega Eric Brousseau, da Universidade Paris X, que, em março de 2005, organizou um seminário com a participação de juristas e economistas, visando especificamente discutir as versões preliminares de muitos capítulos deste texto. Muriel Fabre Magnan nos deu indicações precisas sobre a jurisprudência francesa.

Nosso colega Adrian Popovici, da Universidade de Montréal, releu o conjunto da obra e fez numerosas e judiciosas observações. Seu suporte manteve nossa crença de que este livro teria algo a dizer aos civilistas. Muitas pessoas fizeram comentários ou sugestões sobre as versões preliminares dos capítulos: Kais Belghith, Karine Bellavance, Elodie Bertrand, Daniele Boureier, Frank Bu-ckley, Frederick Charrette, Charles Olivier Cohen, Raymonde Crete, Bruno Dettains, Myriam Doriat, Severine Dasoher, Paul Geller, Daniel Gervais, Lu-cie Guibault, Bernt Hugenholtz, Bertrand Lemennier, Henri Lepage, Michel Morin, Horatia Muir Watt, Nanette Neuwahl, Alain Parent, Martin Philibert, Marie-Claude Rigaud, Mario Rizzo, Christophe Roquilly, Philippe Simonnot, Cyril Sintez, Paul Torremans, Catherine Walcke.

Agradecemos a todos. Ivan Tchotourian, estagiário no pós-doutoramento no Centro de Direito dos Negócios e do Comércio Internacional, foi picado pelo vírus da Análise Econômica do Direito desde o início de seu estágio, o que lhe permitiu fazer observações muito apropriadas à interface de nossa matéria com o Direito francês por ocasião da releitura da segunda parte do livro. As pesquisas necessárias para a elaboração deste livro receberam recursos do Conselho para Pesquisa em Ciências Humanas do Canadá por meio de duas subvenções aprovadas para projetos de pesquisa: a primeira, o Estudo sobre o papel dos usos no direito das operações comerciais internacionais (número 10-2001-514); a segunda, A operação multimídia (número 501-2001-104).

O apoio da Cadeira de Direito dos negócios e comércio internacional, da qual Stéphane Rousseau é o titular, e do Fundo destinado à educação dos investidores e à promoção da governança da Autoridade dos mercados financeiros para a elaboração dos três capítulos relativos ao direito de empresa deve ser, igualmente, apontado.Enfim, devemos agradecer ao Mestre Christian Saint-Georges e seus colaboradores da Edições Thémis que, com eficácia, assumiram o papel de edição.

Ejan Mackaay e Stéphane Rousseau

Prefácio – por Fernando Araújo

O livro que agora se publica em tradução portuguesa representa um dos mais bem conseguidos esforços didácticos de toda a área da Análise Económica do Direito (ou “Economia e Direito”, em tradução directa do original “Law and Economics”). Este Manual de Ejan Mackaay e Stéphane Rousseau, que começou por ter uma edição em língua francesa e depois em língua inglesa, tem como primeiro propósito fornecer ao leitor a panorâmica mais vasta possível de todo este ramo científico, que conheceu uma expansão explosiva nos (relativamente) curtos 50 anos da sua existência.

O seu segundo objectivo é o da familiarização com uma terminologia e com um acervo de conceitos que ao mesmo tempo asseguraram a esta nova disciplina a sua independência, mas também a sua convergência com as formas dominantes do Direito e da Economia, tornando-a uma ferramenta analítica poderosa ao serviço dessas outras ciências, mas também um ponto focal, e uma fonte, de novos temas e de novos desafios teóricos.

Na zona jurídica, o sucesso da Análise Económica do Direito mede-se pelo facto de ela se ter convertido no referencial teórico do debate internacional em diversas áreas: quem domina os seus conceitos e terminologia pode acompanhar a vanguarda científica, quem não o fizer sentir-se-á, a breve trecho, excluído – e, quando muito, remetido ao conforto de velhas certezas dogmáticas não analisadas, numa espécie de “capitulação científica”.

Claro que a familiarização está longe de ser fácil: trata-se de uma abordagem multidisciplinar, exigindo conhecimentos básicos em duas ciências sociais, e logo duas das mais consolidadas e coesas do ponto de vista teórico; trata-se de uma perspectiva tão pujante e prolífera que é difícil encontrar um rumo no meio da vastíssima produção bibliográfica (que é por sua vez uma fracção da informação disponível); trata-se de domínios em que impera ainda algum pioneirismo, e onde portanto as certezas e os consensos não abundam, o que não facilita a assimilação rápida dos temas em debate.

O terceiro escopo deste livro de Ejan Mackaay e Stéphane Rousseau é precisamente o de conciliar a clareza expositiva com a sistematização possível, por forma a permitir ao leitor, seja a descoberta das áreas nas quais o consenso predomina, seja a exploração, sem perda de rumo, daquelas outras nas quais se sente com maior intensidade a palpitação do progresso científico. E é assim que, mesmo cingindo-nos à sua vertente didáctica, este livro é susceptível de uma dupla utilização: nos estudos graduados ele fornecerá o estudante com uma visão clara do acervo teórico e analítico disponível, sem deixar de confrontá-lo com problemas e desafios; nos estudos pós-graduados as abundantíssimas referências que ele contém não deixarão de colocar o estudante/investigador no trilho das fontes e dos fóruns que o habilitarão a dialogar com a vanguarda científica e, eventualmente, integrá-la, contribuindo com as suas próprias pesquisa e reflexão.

A quarta finalidade do livro – e isso constitui, para os leitores lusófonos, motivo de especial relevância – é a de evidenciar como é natural, óbvia até, a utilização da terminologia e dos conceitos da Análise Económica do Direito por juristas da tradição do “Civil Law”.

Não é o primeiro livro a fazê-lo, mas é certamente aquele que empreende essa convergência de modo mais completo e convincente, defrontando sistematicamente todos os recantos da teoria e da prática daquela tradição, removendo, um a um, os postos fronteiriços da dogmática reinante. De facto, uma das resistências mais enérgicas e persistentes que os juris-tas do “Civil Law” têm erigido ao avanço da Análise Económica do Direito é a de caracterizarem esta como alienígena e a de assumirem, concomitantemente, uma declarada “xenofobia científica” que, entre muitas outras coisas negativas, escamoteia deliberadamente as visíveis convergências entre as famílias de “Civil Law” e “Common Law”. Hoje, o desenvolvimento da disciplina em países da “tradição continental” bastaria para demonstrar o contrário; mas, como dizíamos, será prova bastante, para esse efeito, este mesmo livro que o leitor tem em mãos.

Entre muitas outras que poderíamos enumerar, destaquemos por fim uma quinta finalidade para o livro de Ejan Mackaay e Stéphane Rousseau: a de servir de referência tanto para investigadores como para práticos do Direito, na medida em que nele se contêm, de forma estruturada e logicamente encadeada, as referências a casos, normas, decisões, argumentos, teorias, publicações, que, alimentando a investigação que alicerça a Análise Económica do Direito, podem constituir bases para o trabalho de investigadores, facultando-lhe os trilhos a serem seguidos para o início de novas descobertas, mas podem também fornecer ao prático do Direito, nas mais diversas profissões jurídicas, elementos compactos e cientificamente enquadrados que permitam iluminar conexões, vencer impasses dogmáticos, enriquecer argumentos e decisões, e suscitar e sustentar diálogos, nacional e internacionalmente.

Seja como for, o leitor mais atento não deixará de perceber, no meio de uma construção que vai didacticamente do mais simples ao mais complexo, e modestamente não deixa de apresentar-se como um simples esforço de adequação de tópicos da microeconomia “clássica” às categorias jurídicas tradicionais, a arquitectura de um novo cânone para o Direito, assente numa consideração de interesses individuais e sociais não intermediados, ou “filtrados”, pela dogmática tradicional, antes mais abertos ao utilitarismo e ao pragmatismo que presidem as sociedades abertas, materialistas e agnósticas, como as nossas tendem a ser (por muito que lamentemos não viver em sociedades ideais).

Que o leitor não se deixe enganar pela simplicidade com que dois talentosos e muito experientes autores conseguem “domar” esta jovem e ambiciosa abordagem: o que está em causa pode ser, a prazo, um entendimento radicalmente diferente do que é o Direito, e daquilo para que o Direito serve, como ciência e como prática social.Permita-se-me encerrar este prefácio com uma nota subjectiva: se eu devesse indicar apenas dois ou três livros de base para um curso de Análise Económica do Direito em nível graduado, ou se tivesse que elaborar uma lista de meia dúzia para um curso de Mestrado ou Doutorado, não deixaria – não deixarei – de indicar a esmerada tradução, da responsabilidade de Rachel Sztajn (ela própria a pioneira da Análise Económica do Direito em língua portuguesa), desta magnífica obra de Ejan Mackaay e Stéphane Rousseau.

Ao leitor que vai iniciar a leitura, e em especial àquele que vai iniciar-se, com ela, na Análise Económica do Direito, votos de muita sorte e de muito proveito. O caminho é árduo, não obstante a excelência do guia, mas a gratificação é para a vida inteira. Como é próprio de uma Ciência.

Fernando Araújo
Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Sobre os autores

Ejan Mackaay

Professor da Faculdade de direito e diretor do Centro de direito empresarial e do comércio internacional (CdaiCi), universidade de Montréal

Stéphane Rousseau

Professor da Faculdade de direito e titular da Cadeira de direito empresarial e do comércio internacional, universidade de Montréal

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