Dica NCPC – n. 63 – Art. 73

Comentários:

Capacidade processual ativa dos cônjuges. Para a propositura de ações que versem sobre direitos reais imobiliários, o cônjuge (marido ou a mulher) necessita do consentimento do outro, exceto se casados sob o regime de separação absoluta de bens. A ressalva trazida pelo CPC/2015 vai ao encontro da previsão contida no art. 1.647, caput, do Código Civil.^[1]

Ressalte-se que não se trata de litisconsórcio ativo necessário, pois não se admite que o cônjuge seja constrangido a demandar como autor. O que a lei exige é o seu consentimento, que pode ser suprido pelo juiz (art. 74).

Capacidade processual passiva dos cônjuges. Em consonância com a lei material, o art. 73, § 1^o, I, do CPC/2015, estabelece a necessidade de citação de ambos os cônjuges para as ações que versem sobre direitos reais imobiliários, salvo nos casos em que estiver vigente o regime da separação absoluta de bens.

Apesar da existência de posicionamentos divergentes, o STJ^[2] vem entendendo que a outorga conjugal é dispensada apenas quando os cônjuges são casados sob o regime da separação absoluta na modalidade convencional, em razão do disposto na Súmula 377 do STF.^[3]

Dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família. O inciso III (§ 1^o, art. 73) estabelece a necessidade de formação de litisconsórcio passivo quando a demanda envolver dívida contraída por qualquer dos cônjuges a bem de família, e não apenas pelo marido, como faz o CPC/73. Essa interpretação já era adotada pela doutrina e jurisprudência, especialmente em virtude das evidentes mudanças ocorridas ao longo dos mais de 40 anos de vigência da redação original do Código de 1973.

Vale ressaltar que, segundo entendimento dominante no STJ, tratando-se de dívida contraída por um dos cônjuges, “a regra geral é a de que cabe ao meeiro o ônus da prova de que a dívida não beneficiou a família”, haja vista a presunção de solidariedade entre o casal.^[4]

Aplicabilidade à união estável. Parte significativa da doutrina já buscava aproximar os institutos da união estável e do casamento, de modo a conferir-lhes os mesmos efeitos. A partir desta última versão do CPC/2015, o legislador entendeu que deveria haver extensão da outorga aos conviventes. Assim, se a união estável estiver devidamente comprovada e houver demonstração no sentido de que não foram adotadas as regras do regime da separação absoluta de bens, não será possível afastar o mecanismo de proteção patrimonial à referida entidade familiar.

Como não há na nova legislação qualquer referência ao modo de comprovação da união estável, esta poderá ser atestada por escritura pública, contrato particular ou por qualquer outro meio que demonstre a existência de convivência pública, contínua e duradoura, com o intuito de constituir família. Essa comprovação deve acompanhar a petição inicial (art. 73, caput) nos casos em que a propositura da demanda depender da autorização do companheiro (a). Caso não a acompanhe, a parte contrária, se estiver ciente da existência de união estável, poderá, antes de discutir o mérito, alegar a ausência de autorização (art. 337, IX). Ressalte-se que essa conclusão não implica dizer que a parte contrária será prejudicada caso deixe de arguir a ausência de autorização. É que como a convivência entre companheiros não exige a mesma formalidade que se determina para o casamento, não é razoável se exigir conhecimento de todos (erga omnes) acerca dessa condição. O ônus de demonstrar a existência da união cabe, portanto, ao convivente.

Caso os conviventes necessitem figurar no polo passivo da demanda (art. 73, § 1^o), a exigência de citação de ambos os companheiros só se aplica às hipóteses nas quais a parte autora possa conhecer essa condição. Assim, se devidamente citado, o réu esconder a existência da união, não poderá se beneficiar futuramente com um eventual pedido de nulidade por ausência de citação de sua companheira. O que o CPC/2015 exige é a comprovação da união nos próprios autos. Caso isso não ocorra, o processo tramitará validamente, ainda que o convivente (seja na qualidade de autor ou de réu) se omita quanto à autorização de sua companheira.

^[1]?Código Civil, art. 1.647. “Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III – prestar fiança ou aval; IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.”

^[2]?STJ, REsp n^o 1.163.074, Rel. Min. Massami Uyeda, 3^a Turma, DJe 04/02/2010. No mesmo sentido REsp 1.199.790/MG, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJRS), DJe 02/02/2011.

^[3]?O regime da separação absoluta de bens pode ser legal ou convencional. Quanto a este, não há controvérsia da doutrina, pois o art. 1.687 do Código Civil dispõe que os cônjuges podem livremente dispor de seus bens. No entanto, a doutrina civilista diverge quanto à necessidade de outorga conjugal para os cônjuges casados sob o regime da separação legal ou obrigatória, tendo em vista a Súmula 377 do STF, que assim dispõe: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.” Para os que defendem a aplicação da súmula, somente haverá separação absoluta no regime da separação convencional, já que na outra modalidade os bens adquiridos durante o casamento (e por esforço comum) se comunicam. Para os que defendem a não incidência da súmula, haverá separação absoluta tanto na separação convencional quando na separação legal.

^[4]?STJ, AgRg no AREsp n^o 427980/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/02/2014.

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