Direito aduaneiro: premissas e divergências doutrinárias

A autonomia do direito aduaneiro é bastante debatida na doutrina. Parte dos autores sustenta com argumentos substanciais a sua existência e a prevalência das disposições especiais de direito aduaneiro em relação aos demais ramos. Outros, de modo diverso, apresentam fundamentos igualmente consistentes para concluir por sua inserção no direito administrativo ou mesmo, segundo alguns, no direito tributário, no financeiro e até no direito econômico[1]. A rigor, o que se observa é que cada concepção tem premissas metodológicas distintas. Desde que exista coerência discursiva, não há o que objetar em relação a essas construções doutrinárias.

O presente estudo parte da distinção entre direito positivo e dogmática jurídica. O primeiro, segundo ensina Paulo de Barros Carvalho, é formado pelas normas jurídicas válidas e vigentes em um determinado país voltadas à disciplina do comportamento humano em suas relações intersubjetivas. A dogmática ou ciência do direito, por sua vez, constitui uma linguagem de sobrenível que tem por objeto o estudo e a descrição do direito positivo[2].

Ambos se sujeitam a lógicas específicas: as proposições prescritivas do direito positivo, aos ditames da Lógica Deôntica (do dever ser ou das normas); e as proposições descritivas da ciência do direito, aos da Lógica Apofântica (Alética ou Clássica). Assim, não há que se falar em proposições prescritivas verdadeiras ou falsas. Essas, diferentemente das proposições descritivas da ciência do direito, são válidas ou não válidas, justamente porque não descrevem o modo como os sujeitos atuam em suas relações sociais (ser), mas prescrevem como devem se comportar (dever ser)[3].

O direito positivo constitui uma unidade lógica e indecomponível. Porém, o seu estudo científico demanda a realização de um corte metodológico, em razão das limitações do sujeito cognoscente[4]. Em função desse seccionamento artificial, surgem diversos ramos e sub-ramos voltados ao seu estudo científico.

Na dogmática jurídica do direito aduaneiro, sem esse corte, não é possível a captação da plenitude do seu objeto. Esse apresenta uma “ordem interior” ou “consistência interna”[5] própria, que, de um lado, resulta da finalidade extrafiscal da tributação das operações do comércio exterior e da amplitude do controle aduaneiro na atualidade. De outro, da organicidade dos textos de direito positivo e da necessidade pragmática de especialização do conhecimento.

Tributação e aduana

O controle aduaneiro sempre esteve relacionado, em maior ou menor medida, com a tributação do comércio internacional. Escritos cuneiformes da antiga Suméria – atual Iraque – evidenciam a existência, já no Século XXV a.C., de um sistema impositivo sobre as transações comerciais entre cidades-estados. No período Védico, na Índia Antiga, entre 1500 a.C. e 500 a.C., também foi identificado um regime de tributação do comércio exterior[6].

Na Síria, registros em tábuas de argila com mais de 3000 anos fazem referência à função estratégica e ao prestígio – só equiparável ao do Rei local – daquele que hoje seria uma espécie de inspetor de aduana, responsável pela cobrança de tributos sobre o comércio de prata, ouro, cobre, grãos e lã. Não foi diferente na Fenícia, no Egito, na Grécia, no Império Romano e na Idade Média,tributos sobre o comércio de produtos com povos estrangeiros[7].

Contudo, foi no período de consolidação do poder político dos Estados soberanos na Europa que o controle aduaneiro e a tributação do comércio exterior adquiriram maior relevância. Nessa época, os economistas começaram a teorizar a importância extrafiscal dos tributos aduaneiros[8]. Foi compreendido que, antes de simples fonte de receita, esses tributos podem constituir um relevante instrumento para a realização de políticas públicas.

Por meio da modulação da carga tributária, é possível estimular ou desestimular a importação ou a exportação de determinadas mercadorias. Com isso, v.g., pode-se reduzir o custo da aquisição de insumos, de máquinas e de equipamentos; ou então, tornar mais onerosa a importação de produtos acabados ou a exportação de matérias-primas, protegendo a indústria local. A redução da carga tributária da importação pode ainda servir como meio de controle inflacionário, proporcionando um aumento da oferta de determinados produtos em períodos de excesso da demanda no mercado doméstico.

Esses e outros efeitos fazem com que hoje, salvo em países pouco desenvolvidos ou protecionistas, a obtenção de receita não seja mais o papel precípuo da tributação aduaneira[9]. Prepondera a finalidade econômica, também chamada regulatória ou interventiva. A diferença é que, no passado, não havia limites para a sua definição. O tributo podia ser empregado para fins puramente protecionistas, gerando ganhos discutíveis para o país[10], mas que, quando adotados, não implicavam maiores consequências no plano das relações internacionais. No mundo contemporâneo, contudo, essa atividade deve observar os parâmetros constitucionais e os compromissos de livre comércio assumidos pelo Estado brasileiro frente a outras nações em tratados e acordos internacionais[11].

Os autores clássicos reconheciam a preponderância do escopo não fiscal dos tributos aduaneiros, mas entendiam, na linha de A. D. Giannini, que dela não resultava qualquer diferença em seu regime jurídico[12].

Não há dúvidas de que, sob o aspecto lógico-estrutural, a lição ainda é procedente, porquanto inexistem diferenças sintáticas entre as normas jurídicas tributárias com finalidades fiscal e extrafiscal. Ademais, nenhum tributo é inteiramente neutro[13]. Porém, sob o aspecto funcional, a doutrina mais recente aponta como nota distintiva dos tributos extrafiscais a intencionalidade do efeito regulatório, bem como a necessidade de controle de sua legitimidade constitucional de uma perspectiva diferente do que se concebia na doutrina tradicional.[14]

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A obra analisa o conteúdo programático do direito aduaneiro a partir de uma perspectiva teórica e pragmática, considerando não apenas as construções doutrinárias existentes no País e no direito comparado, mas também a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, dos Tribunais Regionais Federais, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal e, no plano internacional, do Órgão de Apelação da Organização Mundial do Comércio.

A legislação aduaneira nacional e os problemas jurídicos decorrentes de sua interpretação são estudados a partir dos princípios e regras consagrados na Constituição Federal de 1988 e dos tratados internacionais sobre comércio exterior firmados pela República Federativa do Brasil. O livro inicia pela afirmação da autonomia do direito aduaneiro, analisando em seguida as relações de coordenação e de subordinação existentes entre suas diversas fontes formais. Além disso, são estudados com profundidade o Imposto de Importação, o Imposto de Exportação, o IPI, PIS-Cofins, Cide Combustíveis, Taxa do Siscomex e o ICMS, incluindo os princípios, imunidades e isenções, os métodos de valoração aduaneira e, entre outras questões, a classificação fiscal de mercadorias. Este Curso conta ainda com capítulos sobre lançamento tributário, infrações e penalidades aduaneiras e regimes aduaneiros especiais, proporcionando um roteiro seguro, atual e objetivo para quem busca uma especialização no direito aduaneiro (Clique aqui!).

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[1] Confira-se, a propósito desse debate, os seguintes estudos: TREVISAN, Rosaldo. Direito aduaneiro e direito tributário. In: TREVISAN, Rosaldo (org.). Temais atuais de direito aduaneiro. São Paulo: Lex, 2013, p. 39; DOMINGO, Luiz Roberto. Direito aduaneiro e direito tributário – regimes jurídicos distintos. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; SARTORI, Angela; DOMINGO, Luiz Roberto (coord.). Tributação aduaneira à luz da jurisprudência do Carf – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. São Paulo: MP-Apet, 2013; COSTA, Regina Helena. Notas sobre a existência de um Direito Aduaneiro. In: FREITAS, Vladmir Passos de (coord.). Importação e exportação no direito brasileiro. São Paulo: RT, 2004, p. 15 e ss.; BASALDÚA, Ricardo Xavier. Autonomía del derecho aduanero. In: CARRERO, Germán Pardo (dir.); MARSILLA, Santiago Ibáñez; YEBRA, Felipe Moreno (codir.). Derecho aduanero. Bogotá: Universidad del Rosario; Tirant lo Blanch, tomo I, 2019, p. 75-99; BASALDÚA, Ricardo Xavier. Derecho aduanero: parte general (sujetos). Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992, p. 58 e ss.; PONCE, Andrés Rohde. Los elementos fundamentales del derecho aduanero. In: CARRERO et. al., Derecho…, op. cit., tomo I, p. 119-173; CARRERO, Germán Pardo. El derecho aduanero, razón de ser y relación con el derecho tributario. La aduana y sus funciones. In: CARRERO et. al., Derecho…, op. cit., tomo I, p. 235-279; ZOZAYA, Francisco Pelechá. Fiscalidad sobre el comercio exterior: el derecho aduanero triburario. Madrid: Marcial-Pons, 2009, p. 16 e ss.; RIJO, José. Direito aduaneiro da União Europeia: notas de enquadramento normativo, doutrinário e jurisprudencial. Coimbra: Almedina, 2020, p. 17 e ss.; PEREIRA, Tânia Carvalhais. Direito aduaneiro europeu: vertente tributária. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2020, p. 20 e ss.

[2] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 1-4; VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 40. Segundo ressalta Lourival Vilanova, a linguagem lógica pode se apresentar ocupada pela linguagem técnica do legislador. É o caso, por exemplo, do art. 1º do Código Civil: “Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil” (VILANOVA, As estruturas…, op. cit., p. 70). Isso, porém, não infirma a função linguística prescrita do discurso, como também ressalta Paulo de Barros Carvalho, em estudo sobre a prescritividade do preâmbulo constitucional (CARVALHO, Derivação…, op. cit., v. 1, p. 11). Na mesma minha, Irving Copi ressalta a inexistência de linguagem quimicamente pura, destacando que “a estrutura gramatical de um trecho fornece, com frequência, indícios sobre a sua função e a forma gramatical” (COPI, Irving M. Introdução à lógica. 2. ed. São Paulo: Mestre Jou, 1978, p. 55). Cf. ainda: CÁCERES NIETO, Enrique. Lenguaje y derecho: las normas jurídicas como sistema de enunciados. México: UNAM, 2000, p. 16; SCHRECKENBERGER, Waldemar. Semiótica del discurso jurídico. México: UNAM, 1987, p. 54 e ss.; MORCHON, Gregório Robles. Teoria del derecho: fundamentos de teoria comunicacional del derecho, v. I. Madrid: Civitas, 1999, p. 73.

[3] VILANOVA, As estruturas…, op. cit., p. 72 e ss.; CARVALHO, Direito tributário, linguagem…, op. cit., p. 70 e ss; ENCHAVE, Delia Teresa; URQUIJO, María Eugenia; GUIBOURG, Ricardo A. Lógica, proposición y norma. Buenos Aires: Astrea, 1995, p. 107-144.

[4] CARVALHO, Curso…, op. cit., p. 1-18.

[5] CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p. 131.

[6] DATEY, V.S. Customs law: practice & procedures – as amended by Finance (Nº 2) Act 2019. New Delhi: Taxmann, 2019, p. 1.3.

[7] GONZÁLES, Ildefonso Sánchez. Historia general aduanera de España: edades antigua y media. Madrid: Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas-Instituto de Estudios Fiscales, 2004; PEREIRA, op. cit., p. 13-15; CARRERO, op. cit., p. 237 e ss.; FERNANDES, Rodrigo Mineiro. Introdução ao direito aduaneiro. São Paulo: Intelecto, 2018, p. 3 e ss.; SOUZA, Hamilton Dias de. Estrutura do imposto de importação no Código Tributário Nacional. São Paulo: Resenha Tributária, 1980, p. 13 e ss.

[8] Registre-se que, antes disso, a importância extrafiscal dos tributos aduaneiros, segundo Gonzáles, já era ressaltada na Grécia Antiga: “Aristóteles aseguraba que el Estado debe conocer el valor de las exportaciones e importaciones para basar em estos datos la política financiera. Comienza a vislumbrarse aquí el primer giro em la finalidade del impuesto de adunas: la paulatina sustitución del objetivo fiscal por el económico.” (GONZÁLES, op. cit., p. 20).

[9] PEREIRA, op. cit., p. 17; RIJO, op. cit., p. 19-20; CARRERO, op. cit., p. 236; SOUZA, op. cit., p. 13.

[10] Destaca-se, sobre o tema, a obra de IRWIN, Douglas I. Free trade under fire. 4. ed. Princeton: Princeton University Press, 2015. O estudo mostra que países liberalizantes, entre 1975 a 1989, viram seu PIB por trabalhador crescer de 15 a 20% em relação aos não liberalizantes; e que um aumento de 1% na participação comercial gera um incremento da renda per capta em cerca de 0,8%. O autor faz uma comparação entre os resultados obtidos pela política da substituição das importações adotadas no Brasil e o modelo de liberalização do Chile, evidenciando o verdadeiro insucesso econômico no fechamento comercial brasileiro ocorrido a partir da década de 1970 (IRWIN, op. cit., p. 56 e ss., p. 92 e ss.).

[11] É bem verdade, contudo, que as medidas recentes de “neoprotecionismo” adotadas pelos Estados Unidos da América do Norte, intensificadas no Governo Trump, têm gerado uma preocupação mundial acerca do futuro do livre comércio internacional, mas que não interessa aprofundar nesse momento, já que, sob a perspectiva jurídica, o sistema do GATT/OMC continua válido e vigente, devendo ser seguido por todos os países.

[12] GIANNINI, Achille Donato. Istituzioni di diritto tributario. 8. ed. Milano: Giuffrè, 1960, p. 54. Além de Giannini, Nova faz referência à doutrina de Hensel e Griziotti (NOVOA, César García. Los derechos de aduana y su naturaliza jurídica In: CARRERO, Germán Pardo (dir.); MARSILLA, Santiago Ibáñez; YEBRA, Felipe Moreno (codir.). Derecho aduanero. Bogotá: Universidad del Rosario; Tirant lo Blanch, tomo II, 2020, p. 94).

[13] Como ressalta José Souto Maior Borges, “a neutralidade financeira, para alguns autores, não passa de uma utopia” (BORGES, José Souto Maior. Introdução ao direito financeiro. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 45).

[14] BIRK, Dieter. Diritto tributario tedesco. Trad. Enrico de Mita. Milano: Giuffrè, 2006, p. 56 e ss.; ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 168; CORREIA NETO, Celso de Barros. O avesso do tributo: incentivos e renúncias. 2. ed. São Paulo: Almedina, 2016, p. 95.