Roma apresenta uma verdadeira síntese da sociedade antiga – servindo de liame entre o mundo antigo e o moderno –, e o seu Direito oferece um ciclo jurídico completo. Bem cedo, e de forma louvável, o positivismo romano dissocia o faz do jus, elidindo a confusão entre o religioso e o laico, o que vai possibilitar a afirmação do caráter público da pena.

Evolução histórica: o Direito Penal Romano

Na primitiva organização jurídica da Roma monárquica, o Direito (jus quiritarium), prevalentemente consuetudinário, era rígido, formalista e solene. Nessa época, destacava-se a figura do pater familias, com poderes quase ilimitados, inclusive de ius vitae ac necis. Na hipótese de morte do patriarca, o grupo familiar (domus) dividia se de acordo com os filii familias, sendo que os descendentes formavam a gens, que reconhecia, também, um pater (magister gentis).

O primeiro código romano escrito (jus scriptum) foi a Lei das XII Tábuas (séc. V – ano 303 – a.C.), resultante do trabalho do conselho legislativo decenviral (decenviri legibus scribendis). Com ela, inicia-se o período de vivência legislativa, com a consequente limitação da vingança privada, pelo talião e pela composição.

A ciência do Direito romano dividia o ordenamento jurídico em duas partes, relativamente claras: de um lado, o Direito Público (relativo aos órgãos nacionais e internacionais, e com os deuses) e, de outro, o Direito Privado (relativo à situação dos indivíduos em comunidade). Nesse contexto, O Direito Penal romano era baseado no princípio do dever moral (= lei penal), aplicado pelo Estado. O delito era o não cumprimento de um preceito legal, sendo a pena o mal imposto por esse comportamento. Com a pena, apagava-se o crime e restaurava-se a ordem pública.

O Direito romano estabelecia a distinção entre os ilícitos punidos pelo jus publicum (crimina) e pelo jus civile (delicta). Os primeiros – infrações de ordem social que atacavam a civitas (v.g., a perduellio; o parricidium) – davam lugar a uma persecução pública realizada através da provocatio ad populum ou das quaestiones perpetuae, e terminavam com uma poena publica (v.g., supplicium capitale; interdictio aqua et igni; mulcta ou damnum). Já os segundos – delicta (v.g., o furtum; a iniuria) – eram entendidos como ofensa ao indivíduo e autorizavam, nos primeiros tempos, uma reação de cunho privado.

Tem-se, pois, que a repressão penal dos chamados crimina publica estava a cargo do Estado, representado pelo magistrado com poder de imperium. Nos delitos privados, a repressão era confiada ao particular ofendido, havendo a interferência estatal apenas para regular seu exercício. Os delicta privata pertenciam à esfera do Direito Privado fontes de obrigação.

Na República (510 a.C. até 27 a.C.), aparece o procedimento das referidas quaestiones perpetuae (Lex Calpurnia de Repetundis), formuladas casuisticamente com o objetivo de julgar os autores de ações consideradas lesivas ao Estado, sem nenhuma previsão legal. Posteriormente, na época do Império (27 a.C. até 284 d.C.), tem-se uma nova espécie de delito – os crimina extraordinaria –, fundada nas ordenações imperiais, nas decisões do Senado ou na prática da interpretação jurídica, que resulta na aplicação da pena individualizada pelo arbítrio judicial à relevância do caso concreto.

É corrente a afirmação de que o Direito Penal Público romano se inicia com a Lex Valeria (509 a.C.), que submeteu ao requisito da confirmação popular (iudicium populi) as sentenças condenatórias à pena capital prolatada por magistrados contra cidadãos romanos que recorressem à provocatio ad populum. No que toca à função da pena, pode-se dizer – apesar da grande variedade de aspectos que apresenta – que prevaleciam as orientações retributivas e intimidativas.

Dentre as principais características do Direito Penal romano, devem ser ressaltadas as seguintes:

a) a afirmação do caráter público e social do Direito Penal;

b) o amplo desenvolvimento alcançado pela doutrina da imputabilidade, da culpabilidade e de seus excludentes;

c) o elemento subjetivo claramente diferenciado. “O fundamento ético da vontade antijurídica, sem o qual não havia delito, nem pena, podia emergir, ora sob a forma de ofensa intencional à lei moral e à lei do Estado (dolus), ora sob a forma de descuido ou negligência culpável (culpa) na observância das mesmas.” O dolo – animus – vem a ser “a vontade delituosa, que se aplicava a todo campo do Direito, e designava-se na linguagem jurídica com a palavra astúcia, dolus, reforçada, a maior parte das vezes, pelo adjetivo má, astúcia má, dolus malus, exercida com consciência da injustiça pelo sciens”;

d) o desenvolvimento incompleto da teoria da tentativa;

e) a falta de formulação expressa do princípio da legalidade e a falta de proibição da analogia;

f) o reconhecimento, de modo excepcional, das causas de justificação (legítima defesa e estado de necessidade);

g) a pena entendida como uma reação pública, correspondendo ao Estado a sua aplicação;

h) a distinção entre crimina publica, delicta privata e a previsão dos delicta extraordinaria;

i) a consideração do concurso de agentes, diferenciando a autoria e a ope consilio – cumplicidade.

Ademais e nesse contexto, cumpre observar que os romanos não operaram uma sistematização dos institutos penais. O seu exame era feito casuisticamente. “É assim que os juristas falam dos vários tipos de pena, mas não se preocupam em estabelecer-lhes a função. Conhecem o nexo de causalidade, mas não o definem; conhecem o dolo, a culpa, o caso fortuito; os casos de não imputabilidade, como a menoridade e a insanidade mental, e os de não punibilidade, como a legítima defesa, mas não cuidam dos conceitos de não imputabilidade e de não punibilidade; punem a tentativa, mas não a definem; conhecem os vários casos de coparticipação no crime, mas não os enquadram em categorias. Todavia, a leitura das obras dos juristas romanos sugere a ideia de um Direito Penal progredido, sobretudo quando, em época mais tardia, criam uma articulação de normas conectando leges, constituições imperiais e senatus-consultos”.

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