Quando o juiz pode deixar de aplicar um precedente? Entenda o distinguishing (distinção)

Diante de recentes debates sobre a aplicação de precedentes judiciais, especialmente em casos penais de grande repercussão, voltou ao centro das discussões a técnica do distinguishing (distinção), mecanismo que permite ao julgador afastar a incidência de um precedente quando houver diferenças relevantes entre o caso paradigma e a situação concreta analisada.

Trata-se de instrumento fundamental no sistema contemporâneo de precedentes, pois busca equilibrar segurança jurídica e justiça do caso concreto. Para compreender melhor seus fundamentos, alcance e limites, veremos a seguir o que o autor Humberto Theodoro Jr. expõe na obra Curso de Direito Processual Civil, 59ª edição a respeito do tema.

Distinguishing (distinção): o que é e como funciona

A distinção (distinguishing) – como registra Bortoluci[1] – consiste no principal elemento de diferenciação entre o precedente e o novo caso concreto a ser judicialmente solucionado. É a análise comparatística promovida visando à detecção de diferenças substanciais (de fato e de direito) entre os casos cotejados, de modo a evidenciar a inaptidão da norma construída no julgamento anterior para conduzir a resolução do novo caso, abrindo, assim, caminho para que este se submeta a um tratamento diferenciado pelo julgador. “Em outras palavras – conclui a referida autora –, as diferenças entre o caso paradigma e o caso em julgamento são tão expressivas, que inviabilizam a aplicação da decisão do passado”.[2]

Opera-se a distinção, afastando a incidência do precedente, “quando o caso concreto não tem a mesma tese jurídica do precedente, isto é, o caso concreto não tem fatos semelhantes ou não tem os mesmos fundamentos jurídicos do caso precedente”.[3]

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Nosso sistema de precedentes encaminha-se, por tradição, para a técnica de estabelecerem­-se teses vinculantes naqueles processos pré-ordenados à formação de precedentes (CPC, arts. 926, § 1º; 927, caput, inc. II e IV, e §§ 2º e 4º; 984, § 2º; 985, caput e § 1º; 986; 987, § 2º; 988, inc. III e § 4º; 1.038, § 3º; 1.039, caput; 1.040, inc. III). Muitas vezes, a tese, redigida com respeito à recomendação do art. 926, § 2º, do CPC, revela bem a ratio decidendiobservada pelo prece­dente, nos aspectos tanto de direito como de fato. Para a distinção, em tais situações, bastará o cotejo da tese paradigmática com o novo caso a julgar. Mas não são poucos os exemplos de enunciados de teses jurisprudenciais que não identificam por completo as circunstâncias fáti­cas que influíram na formação da ratio decidendi do precedente. E, portanto, o distinguishing exigirá uma investigação comparatística com elementos não revelados na tese, mas que foram decisivos para a definição do conflito no rumo identificado pelo enunciado paradigma.

O sistema de teses é uma ferramenta prática e muito útil para facilitar a identificação da jurisprudência dominante e para incrementar a uniformização da interpretação e aplicação da lei, fator relevantíssimo para a segurança jurídica e a confiança no ordenamento positivo do direito. É necessário, porém, que a revelação da atividade normativa complementar desempenhada pela jurisprudência não seja sempre buscada apenas no terreno das teses assentadas pelos Tribunais, mas que, na medida do possível, se faça também através da avaliação de todos os dados circunstanciais, de fato e de direito, que possam ter influenciado, substancialmente, na formação do precedente, no tocante à sua ratio decidendi.[4]

Em última análise – esclarece Lucca –, “interpretar e aplicar precedentes em quase nada difere da interpretação e aplicação de normas jurídicas. Em ambos os casos, há um parâmetro decisório prévio que será utilizado se a situação concreta amoldar-se à fattispecie. A vantagem do precedente está em proporcionar um parâmetro fático palpável para a compreensão da norma jurídica que se pretende aplicar e garantir que essa norma seja aplicada da forma mais homogênea possível pelos juízes”.[5]

Mas a operação de identificar a ratio decidendi não exige um levantamento completo de todos os dados fáticos do caso paradigmático, mas apenas se deve levar em conta “os fatos relevantes” do caso precedente para cotejo com os fatos igualmente relevantes do caso novo. São relevantes, nessa ordem de ideias, os fatos utilizados, expressa ou implicitamente, como “fundamento” da decisão a que se pretende atribuir a função de precedente, no julgamento do caso superveniente. A ratio decidendi, portanto, se estabelece em torno das circunstâncias de fato e de direito que foram determinantes para o julgado pretérito. É, pois, na comparação entre “os fatos relevantes”, num e noutro caso, que se viabiliza a operação de identificar e aplicar o precedente, ou de rejeitá-lo por meio da “distinção”.

A distinção, em síntese, se dá em torno do quadro circunstancial integrante da questão essencial resolvida no precedente, e tem como objetivo demonstrar que a questão fundamental a ser solucionada compõe-se de elementos de fato e de direito que não coincidem, no todo ou em parte, com os do caso paradigmático. Não cabe, por isso, aplicar a tese (ratio decidendi) fixada no precedente ao julgamento do novo processo.[6]

É de se ter em conta, todavia, que, no sistema do civil law, a questão que justificou a criação da tese com força de precedente pode ser uma questão puramente de direito, como a controvérsia que se desenvolve em torno da interpretação de um enunciado de lei de sentido impreciso ou lacunoso, ensejando dúvidas e entendimentos contraditórios.

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Por outro lado, nos sistemas de civil law, a argumentação judicial, principalmente nas Cortes Supremas, é mais ligada à demonstração do enquadramento dos fatos em conceitos jurídicos prévios, quase sempre previstos em lei. É o que a doutrina de direito comparado registra nos sistemas jurídicos de países como Noruega, França, Alemanha, Itália e Espanha, cujas Cortes Superiores (especialmente as não constitucionais) “não costumam detalhar os fatos do caso em julgamento”, como registram Summers, Eng, Maccormick, lembrados por Marcelo Luz Chaves.[7]

Ressalte-se, ademais, que esse desapego à factividade, inclusive no Brasil, é institucionalizado, no tocante aos recursos extremos dirigidos ao STF e ao STJ, os quais não comportam discussão sobre questões fáticas, mas apenas sobre as de direito. É por esse motivo, entre outros, que a tradição de nosso direito é a formação de precedentes através de teses e não por meio de comparação de julgados, caso a caso.[8]

O CNJ, através da Recomendação nº 134/2022 recompilada pela Recomendação nº 143/2023, traça importantes orientações a respeito do distinguishing, que merecem ser destacadas:

“Art. 14. Poderá o juiz ou tribunal, excepcionalmente, identificada distinção material relevante e indiscutível, afastar precedente de natureza obrigatória ou so­mente persuasiva, mediante técnica conhecida como distinção ou distinguishing.

§ 1º Recomenda-se que, ao realizar a distinção (distinguishing), o juiz ex­plicite, de maneira clara e precisa, a situação material relevante e diversa capaz de afastar a tese jurídica (ratio decidendi) do precedente tido por inaplicável.

§ 2º A distinção (distinguishing) não deve ser considerada instrumento hábil para afastar a aplicação da legislação vigente, bem como estabelecer tese jurídica (ratio decidendi) heterodoxa e em descompasso com a jurisprudência consolidada sobre o assunto.

§ 3º Recomenda-se que o distinguishing não seja confundido e não seja utili­zado como simples mecanismo de recusa à aplicação de tese consolidada.

§ 4º Recomenda-se considerar imprópria a utilização do distinguishing como via indireta de superação de precedentes (overruling).

§ 5º A indevida utilização do distinguishing constitui vício de fundamenta­ção (art. 489, § 1º, VI, do CPC/2015), o que pode ensejar a cassação da decisão.”

Conheça a obra de Humberto Theodoro Jr.

Para compreender com precisão os fundamentos, os limites e a aplicação prática da técnica do distinguishing no direito brasileiro, é indispensável recorrer à doutrina especializada.

Entre as obras mais influentes está o trabalho do jurista Humberto Theodoro Jr., que examina o sistema de precedentes à luz do processo civil contemporâneo e da constitucionalização do direito processual.

Essas reflexões podem ser aprofundadas na obra Curso de Direito Processual Civil Vol.3 — 59ª edição (2026), terceiro volume da coleção, que aborda temas como execução forçada, processos nos tribunais, recursos e direito intertemporal, sendo referência indispensável para profissionais, estudantes e pesquisadores do Direito.

Esperamos que este conteúdo tenha ajudado você a compreender melhor o distinguishing no direito brasileiro. Para continuar se aprofundando no tema e ampliar sua compreensão sobre o sistema de precedentes, convidamos você a ler também nosso artigo sobre O modelo de precedentes do CPC/2015!

[1] BORTOLUCI, Lygia Helena Fonseca. Os precedentes judiciais no Código de Processo Civil de 2015: a ope­racionalização do distinguishing a partir da identificação dos conceitos de ratio decidendi e tese jurídica. Revista de Processo, v. 322, p. 410, São Paulo, dez/2021.

[2] “Raciocinar por precedentes é, essencialmente, raciocinar por comparações. Comparam-se situações, fatos, hipóteses, qualidades e atributos, e, ao serem feitas as comparações, analogias e contra-analogias são elaboradas para que se possa concluir se tais comparações são fortes o suficiente para que coisas diferentes sejam tratadas de forma igual, ou se são fracas o bastante para que coisas diferentes não sejam tratadas de forma desigual” (HORTA, André Frederico; NUNES, Dierle. Aplicação dos precedentes e distin­guishing no CPC/2015: uma breve introdução. In: DIDIER JR., Fredie et al. (coord.). Precedentes. Salvador: Ed. JusPodivm, 2015, p. 310).

[3] 170 CRAMER, Ronaldo. Precedentes judiciais: teoria e dinâmica. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 143-145.

[4]  “… a aplicação dos precedentes, mediante a técnica da distinção, tem similaridades com a aplicação da lei: primeiro, a partir da interpretação do texto normativo (lei ou precedente), busca-se o suporte fático da norma e seu respectivo consequente normativo; depois verifica-se se os fatos do caso se subsomem àquele suporte fático” (CHAVES, Marcelo Luz. A aplicação dos precedentes judiciais (II): distinguindo os casos. Revista de Processo, São Paulo, v. 347, jan. 2024, p. 269, nota 10).

[5] 172 LUCCA, Rodrigo Ramina de. O dever de motivação das decisões judiciais: Estado de direito, segurança jurídica e teoria dos precedentes. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 309-310.

[6] A comparação de casos para fins de aplicação ou não da Súmula é a essência do distinguishing e jamais poderá ser vista como manobra de inobservância do precedente, pois “essa é a própria racionalidade intrínseca ao seu uso”. De modo que: (i) “não aplicar uma súmula porque os fatos de dado caso [fatos determinantes] são estranhos aos fatos que, na origem, justificaram sua edição é a atitude esperada e que resulta da operação aqui em destaque” [a distinção]; e (ii) “inobservar a súmula é deixar de aplicá-la quando há identidade de fatos entre os que levaram à sua edição e aqueles considerados no novo julgamento. É não aplicá-la quando ela, pela identidade fática e jurídica, merece ser aplicada” (BUENO, Cássio Scarpinella. Dinâmica do direito jurisprudencial no âmbito do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais): interpretação e distinção a partir de sua Súmula 11. Revista de Processo, v. 323, p. 377-378, São Paulo, jan./2022).

[7] 174 CHAVES, Marcelo Luz. A aplicação dos precedentes judiciais (II): distinguindo os casos. Revista de Processo, São Paulo, v. 347, jan. 2024, p. 267.

[8] “Esse maior apego a juízos de abstração acaba por diminuir o uso do raciocínio ‘caso a caso’: na argu­mentação com precedentes no civil law, costuma-se recorrer mais a afirmações abstratas sobre questões jurídicas, feitas pela corte ao fundamentar julgamentos anteriores, do que propriamente à aproximação dos fatos materiais de casos precedente e presente. Essa constatação acaba por colocar em xeque, ao menos no contexto do civil law, a ideia de que o método da distinção se trata (sic) de um raciocínio puramente analógico” (CHAVES, Marcelo Luz. A aplicação dos precedentes judiciais (II): distinguindo os casos. Revista de Processo, São Paulo, v. 347, jan. 2024, p. 267).