No dia 26 de abril de 2018 foi publicada a Lei 13.655, que inclui diversos dispositivos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Como a própria ementa da norma sugere, o objetivo geral da Lei 13.655/2018 é a criação de um ambiente de maior segurança jurídica e eficiência na atividade administrativa, em face, principalmente, de eventual atuação desarrazoada dos órgãos de controle (em especial, dos Tribunais de Contas).

Dentre as novidades trazidas pelo referido Diploma, destacamos o artigo 28 da LINDB, que dispõe o seguinte: “O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”.

O dispositivo em destaque limita a responsabilidade pessoal do agente público por suas decisões ou opiniões técnicas a casos de dolo ou erro grosseiro. Erro grosseiro, na hipótese, é sinônimo de culpa grave, vale dizer, inclui situações de negligência grave, imprudência grave ou imperícia grave.

Antes de analisarmos a repercussão dessa norma na esfera de improbidade administrativa, especialmente em face do artigo 10 da LIA, convém enfrentarmos outras questões igualmente relevantes: (i) o artigo 28 da LINDB alcança as dimensões ressarcitória e punitiva de responsabilização dos agentes públicos? (ii) a norma em exame se aplica a todos os agentes públicos? Passamos, na sequência, à análise de tais questões.

Dúvidas não há de que o artigo 28 da LINDB alcança a responsabilização dos agentes públicos nas esferas judicial [1], administrativa [2] e controladora[3]. Basta ver, nesse sentido, que essas três esferas de responsabilização são mencionadas em cinco (arts. 20, 21, 23, 24, e 27) dos dez novos artigos inseridos na LINDB pela Lei 13.655/2018.

Por outro lado, não podemos olvidar que a responsabilização dos agentes públicos, nessas três esferas, pode se dar tanto no plano ressarcitório quanto no plano sancionatório. Quando um agente público pratica um ato lesivo ao erário, por exemplo, para além das sanções eventualmente aplicáveis em cada uma dessas esferas de responsabilização (dimensão punitiva), deverá ele ser compelido à reparação integral desse dano (dimensão ressarcitória).

A própria jurisprudência do STJ já fixou a compreensão de que o ressarcimento ao erário não possui natureza de sanção, mas sim de cominação puramente reparadora dos danos causados ao Erário.

Fixada a distinção entre as dimensões punitiva e ressarcitória de responsabilização dos agentes públicos, resta saber se o artigo 28 da LINDB se aplica a ambas.

A Constituição Federal, ao estatuir a regra geral da responsabilidade civil objetiva do Estado, preservou, quanto a seus agentes causadores do dano, a responsabilidade subjetiva, subordinada a casos de dolo ou culpa. Esse regime de responsabilidade está previsto na parte final do § 6º do art. 37 da Constituição: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Se admitirmos a incidência do artigo 28 da LINDB na dimensão ressarcitória de responsabilização dos agentes públicos, o efeito prático consistirá no agravamento do encargo probatório imposto ao Estado pelo artigo 37, § 6º, da CF, para o exercício de seu direito de regresso em face do agente público causador do dano. Vale dizer, em caso de dano causado por agente público a um particular, este será reparado objetivamente pelo Estado, ou seja, sem a necessidade de demonstração de culpa ou dolo, ao passo que o Estado terá maior dificuldade para reaver tal prejuízo em razão da necessidade de comprovação de dolo ou culpa grave (erro grosseiro) do agente público, na correspondente ação regressiva.

Nessa ordem de ideias, entendemos que o artigo 28 da LINDB não pode ser aplicado na dimensão ressarcitória de responsabilização dos agentes públicos, sob pena de ofensa direta ao comando do artigo 37, § 6º, da CF. Assim, sempre que um agente público causar dano ao patrimônio público ou de terceiros, poderá ser compelido a repará-lo com base na prova do dolo ou da culpa (simples), não incidindo, na espécie, o artigo 28 da LINDB, que exige a prova de dolo ou erro grosseiro (culpa grave), aplicável apenas na dimensão punitiva de responsabilização dos agentes públicos.

Dito de outro modo, o artigo 37, § 6º, da CF está tratando de ressarcimento aos cofres públicos no exercício do seu direito de regresso (dimensão ressarcitória), ao passo que o artigo 28 da LINDB está tratando única e exclusivamente da pretensão punitiva estatal (dimensão punitiva)[4].

No que diz respeito ao alcance subjetivo da norma, entendemos que ela não se aplica a todo e qualquer agente público, mas sim àqueles com competência para decidir ou emitir opiniões a partir de critérios técnicos. É o caso, por exemplo, de um advogado público, que emite um parecer pela dispensa da licitação[5], a partir dos critérios estabelecidos na Lei 8.666/1993, ou ainda, de um gestor público municipal, que decide conceder uma outorga onerosa do direito de construir a um particular, com base nos critérios fixados no Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), no Plano Diretor e na lei local. Para esses agentes públicos é que a norma do artigo 28 foi instituída.

Anote-se, contudo, que o artigo 28 da LINDB não terá aplicação para todos os atos praticados por tais agentes públicos. A incidência da norma está limitada às decisões e opiniões adotadas com base em critérios técnicos, o que pressupõe alguma liberdade de decisão.

Nessa quadra, se tais agentes públicos praticarem alguma ilicitude no exercício de poder administrativo vinculado, o artigo 28 da LINDB não terá incidência. Exemplificativamente, se um prefeito municipal decidir aumentar a despesa com pessoal nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato, essa conduta não será alcançada pelo artigo 28, porque vedada expressamente pela Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar 101/200). Por conseguinte, sua responsabilização demandará tão somente a prova da culpa simples (grave, leve ou levíssima).

A rigor, o que o art. 28 da LINDB fez foi igualar, para fins de exercício da pretensão punitiva estatal em face do gestor, o grau de exigência da culpabilidade requerida para o parecerista jurídico, assentado no Mandado de Segurança 24.631/DF, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, julgado pelo STF em 09.08.2007.

No referido Mandado de Segurança, a Suprema Corte fez a distinção entre três tipos de parecer: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. Partindo dessa distinção, o STF decidiu que “salvodemonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa”. A contrario sensu, se estivermos diante de um parecer vinculante, é correto afirmar que o parecerista responderá solidariamente com o administrador pela prática do ato, bastando, para tanto, a prova da culpa simples.

Em síntese, a punição dos agentes públicos com competência para decidir ou emitir opinião a partir de critérios técnicos só pode ocorrer nos casos em que haja erro grosseiro, culpa grave ou má-fé por parte do gestor ou do parecerista; ela não se justifica, por exemplo, se o parecer não vinculante estiver adequadamente fundamentado. É dizer, a simples diferença de opinião – muito comum na área jurídica- não pode justificar a punição de tais agentes.

Superadas essas questões, a problemática proposta no presente ensaio consiste em saber se o artigo 28 da LINDB se aplica na esfera de improbidade administrativa. Nesse prisma, ganha relevo a discussão sobre a possível revogação do artigo 10 da Lei 8.429/1992 (LIA) pelo artigo 28 da LINDB.

Parcela da doutrina vem defendendo a tese de que o artigo 28 da LINDB, ao exigir a prova de dolo ou erro grosseiro (sinônimo de culpa grave) para a responsabilização dos agentes públicos por suas decisões ou opiniões técnicas, teria revogado parcialmente o artigo 10 da LIA. Para os defensores dessa tese, a partir da entrada em vigor da Lei 13.655/2018, somente os atos lesivos ao erário praticados mediante dolo ou culpa grave atrairiam a incidência da tipologia do artigo 10 da LIA. Nas palavras de Rafael de Oliveira, “o art. 28 da LINDB reflete na interpretação do art. 10 da Lei 8.429/1992 e confirma a necessidade de culpa grave, o que equivale ao erro grosseiro, para responsabilização dos agentes públicos”[6].

Seguindo essa mesma trilha, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná editou o enunciado n. 10, que assim dispõe: “O artigo 10 da Lei 8.429/1992 foi alterado pela Lei 13.655/2018, não mais sendo admitida a caracterização de ato de improbidade administrativa que cause lesão ao erário na modalidade culposa”. Note-se que o enunciado em questão também considerada que houve uma revogação parcial do artigo 10 da LIA pelo artigo 28 da LINDB, mas vai além: equipara o erro grosseiro ao dolo, afastando, por conseguinte, a possibilidade de configuração de ato de improbidade administrativa lesivo ao erário na modalidade culposa, independentemente do grau de culpa.

Respeitado esse entendimento, ousamos dele discordar, pelos motivos que passamos a expor.

Para a configuração do ato lesivo ao erário (LIA, artigo 10), é indiferente que o sujeito ativo tenha agido com dolo ou culpa. O elemento subjetivo terá influência apenas na fixação das sanções previstas na LIA, que deverão ser proporcionais à maior ou menor gravidade do ato ímprobo praticado.

Da mesma forma, não é necessário perquirir se a culpa na conduta do agente público é grave, leve ou levíssima; qualquer uma delas basta para a tipificação da conduta no art. 10. Os denominados “graus de culpa”, na precisa lição de Emerson Garcia, “podem ser úteis por ocasião da verificação do grau de proporcionalidade que deve existir entre ato e sanção, bem como para fins de dosimetria desta”[7].

Essa noção a respeito do elemento subjetivo do ato lesivo ao erário (art. 10) prevaleceu por mais de duas décadas na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[8], em consonância com a doutrina amplamente majoritária [9].

Contudo, é preciso registrar que a 1ª Turma do STJ, em suas decisões mais recentes, se divorciou desse entendimento e passou a limitar a possibilidade de responsabilização por atos lesivos ao erário (art. 10) às hipóteses de dolo ou culpa grave[10]. No ponto, é oportuno ressaltar que todas as decisões da 1ª Turma prolatadas nesse sentido fazem remissão ao julgamento do AIA 30/AM, pela Corte Especial (j. 21.09.2011), da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, que tratava de ato de improbidade administrativa ofensivo aos princípios da administração pública (art. 11). Da análise do referido julgado, nota-se que a expressão “culpa grave” foi empregada apenas de passagem na motivação da decisão, convolando-se em juízo normativo acessório (obiter dictum [11]), não integrando, portanto, a ratio decidendi[12].

De todo modo, registre-se que a 2ª Turma do STJ, acertadamente, continua entendendo que qualquer modalidade de conduta culposa (grave, leve ou levíssima) é apta a atrair a incidência da tipologia do artigo 10 da LIA[13]. Partindo dessa premissa, e levando-se em conta que o artigo 28 da LINDB passou a exigir culpa grave (erro grosseiro) para a responsabilização dos agentes públicos por suas decisões ou opiniões técnicas, faz-se necessário reconhecer a existência de uma importante incompatibilidade entre o artigo 10 da LIA e o artigo 28 da LINDB.

Para a solução dessa antinomia, devemos nos socorrer de um dos critérios tradicionais de solução de conflito aparente de normas, qual seja, o da especialidade, previsto no artigo 2º, §2º, da própria LINDB: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. O artigo 28 da LINDB é uma lei nova, que estabelece disposições gerais, sendo inexorável concluir, portanto, pela não revogação da norma especial, qual seja, o artigo 10 da LIA.

Em reforço a essa linha interpretativa, reprise-se que a Lei 8.429/1992, denominada Lei de Improbidade Administrativa, vem regulamentar o art. 37, § 4.º, da Constituição Federal. A LIA nasce, pois, da Constituição Federal de 1988, com a missão de promover a defesa da probidade administrativa, mediante a definição dos tipos de improbidade e das correspondentes sanções.

Vê-se, portanto, que a LIA inovou na ordem jurídica, instituindo um eficaz sistema de responsabilização dos atos de improbidade em geral. E, ao nosso sentir, a única maneira de manter a coerência e eficiência desse sistema é assegurar a primazia de suas normas e princípios.

Nessa trilha, para a superação das possíveis antinomias entre a LIA e outras leis que também disciplinem o direito sancionador, faz-se necessária a aplicação simultânea, coerente e coordenada das diferentes fontes normativas (com campos de aplicação convergentes, mas não iguais), iluminada pelos valores e princípios constitucionais, como exigência de um sistema jurídico eficiente e justo. Aquilo que Erik Jayme convencionou chamar de “diálogo das fontes”[14]. Assim, no “diálogo” entre a LIA e a LINDB, aplica-se prioritariamente a LIA, diante do mandamento constitucional de defesa da probidade administrativa, e apenas subsidiariamente, no que for compatível com o sistema da LIA, a LINDB.

Entendimento contrário deixaria em aberto a possibilidade de esvaziamento do mandamento constitucional de defesa da probidade administrativa, por meio da aprovação de outras leis que, paulatinamente, reduzissem a coerência e a eficiência do sistema implementado pela LIA.

Em resumo, seja pelo tradicional critério da especialidade, seja pela moderna técnica do diálogo das fontes, é imperativo concluir que o artigo 28 da LINDB não derrogou o artigo 10 da LIA. Vale dizer, tanto as ações dolosas como as ações culposas (independentemente do grau de culpa) de quaisquer agentes públicos continuam aptas a atrair a incidência do tipo de improbidade administrativa previsto no artigo 10, caput e incisos, da Lei 8.429/1992.

[1] Processos relativos à responsabilização de agentes públicos, que tramitam no Poder Judiciário.

[2] Processos que tramitam na própria Administração Pública.

[3] Processos que tramitam nos Tribunais de Contas, que são órgãos de controle externo.

[4] No mesmo sentido: BORGES, Mauro; Cruz, Alcir Moreno. O art. 28 da LINDN e o erro grosseiro. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-mai-14/opiniao-artigo-28-lindb-questao-erro-grosseiro.

[5] Nesse sentido, inclusive, há precedentes na jurisprudência tanto do STF (MS 24631, rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, j. 09.08.2007), quanto do STJ (REsp 1183504/DF, 2ª Turma, rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 17/06/2010; REsp n. 1.454.640 – ES, 1ª Turma, j. 15.10.2015).

[6] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Improbidade Administrativa – Direito Material e Processual. 7ª edição. Método: São Paulo, 2019, p. 89.

[7] GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 271. No mesmo sentido, aliás, já decidiu o STJ: REsp 601.935/MG, 2.ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 08.02.2007. Em sentido contrário, Sílvio Antônio Marques defende a tese de que o tipo em estudo reclama culpa de natureza grave ou gravíssima (Improbidade administrativa: ação civil e cooperação jurídica internacional. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 85).

[8] REsp 1708269/SP, 2ª Turma, rel. Min. Herman Benjamin, j. 18.09.2018; AgInt no REsp 1737075/AL, 1ª Turma, rel. Min. Regina Helena Costa, j. 04.09.2018; AgInt no AREsp 940174/RS, 2ª Turma, rel. Min. Francisco Falcão, j. 18.04.2017; AgInt no AREsp 413498/DF, 1ª Turma, rel. Min. Regina Helena Costa, j. 16.03.2017; REsp 414.697/RO, 2.ª Turma, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 16.09.2010;v: MC 17112/SP, 1.ª Turma, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 28.09.2010; EREsp 875163/RS, 1ª Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23.06.2010; REsp 827.445-SP, relator para acórdão Min. Teori Zavascki, DJe 08.03.2010; e REsp 875.163/RS, rel. Min. Denise Arruda, j. 19.05.2009.

[9] Nesse sentido, entre outros, vejam-se: SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. p. 44; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 1181. Em sentido contrário, Sílvio Antônio Marques defende a tese de que o tipo em estudo reclama culpa de natureza grave ou gravíssima (Improbidade administrativa: ação civil e cooperação jurídica internacional. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 85).

[10] A título de exemplo, veja-se: AgInt no AREsp 943769/PB, 1ª Turma, rel. Min. Gurgel de Faria, j. 13.11.2018.

[11] Normalmente é definido de forma negativa: é obter dictum a proposição ou regra jurídica que não compuser a ratio decidendi (SOUZA, Marcelo dias. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2007, p. 51).

[12] A ratio decidendi são os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão. É a parte do precedente que tem caráter obrigatório ou persuasivo.

[13] REsp 1708269/SP, 2ª Turma, rel. Min. Herman Benjamin, j. 18.09.2018.

[14] Sobre o tema “diálogo das fontes”, recomendamos a leitura do Capítulo 5, item 5.3.7, do volume 1da nossa obra Interesses Difusos e Coletivos, 9ª edição, da Editora Método.

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