Evguiéni Pachukanis, um importante pensador do direito do século XX, a partir dos estudos de Karl Marx, estabeleceu uma identidade entre a forma jurídica e a forma mercantil. Com tal afirmação, queria ele dizer que toda vez que se estabelece uma economia de circulação mercantil na qual tanto os bens quanto as pessoas são trocáveis, um conjunto de formas sociais se estabelece e uma série de ferramentas jurídicas precisa ser construída em reflexo e apoio a essa economia mercantil.

Para que alguém compre e alguém venda, é preciso que exista, juridicamente, a liberdade de contratar. É preciso que os contratantes sejam sujeitos de direito. É preciso que os sujeitos de direito tenham direitos e deveres. É preciso que um terceiro, o Estado, execute os contratos não cumpridos e garanta a propriedade privada das partes.

No pré-capitalismo, esse conjunto de formas sociais não existia. O escravagismo e o feudalismo se organizam a partir da própria relação pessoal constituída, pela força ou pela posse da terra, entre explorador e explorado. No capitalismo, dado o regime impessoal que determina a produção e a circulação das mercadorias, formas sociais contíguas à forma-mercadoria e uma determinada tecnicidade se impuseram como seus reflexos necessários. Essas formas e técnicas jurídicas específicas se alastram universalmente conforme se desenvolvem as relações capitalistas. Não se trata mais do vínculo de exploração limitado e ensejado por um senhor a seus escravos ou servos. Agora, o capital, indistintamente, explora o trabalho de quem quer que seja.

Também no comércio, o lucro se dá mediante a venda a qualquer um que queira comprar. As trocas mercantis passam a ser universais e, portanto, uma forma e uma técnica que lhes dão sustento se esparramam universalmente também. Essas formas e suas correspondentes técnicas são o direito em seu núcleo mais profundo e específico.

O capitalista explora o trabalhador valendo-se do artifício de que este, formalmente, trabalha para aquele porque quis, isto é, porque assinou um contrato de trabalho. Ou seja, o vínculo da exploração advém de um instrumento jurídico. O trabalho só passa a ser vendido pelo trabalhador por absoluta necessidade, na medida em que ele é afastado dos meios de produção, mas, formalmente, isso se compreende mediante o artifício jurídico do uso de sua própria vontade.

Nascendo as atividades mercantis capitalistas, nascem em conjunto as instituições jurídicas que lhes dão amparo. As concretas relações de produção capitalistas geram uma instância de práticas jurídicas, controles e repressões. Embora o jurista argumente que seus institutos surgem de um impulso ético ou moral, na verdade o direito advém de concretas relações sociais. Alguns dizem que o instituto jurídico do sujeito de direito nasceu dos imperativos morais e religiosos da dignidade humana. Falso. Muito mais determinante que a eventual dignidade do trabalhador é a sua condição de nada possuir e, portanto, ter de se vender autonomamente à exploração capitalista. É daí que surgiu a noção de sujeito de direito: todos são sujeitos livres para se venderem ao mercado.

Mais do que uma simples tecnicalidade, o conceito de sujeito de direito é uma forma necessária ao tipo de relação social capitalista que foi se forjando com a contínua reprodução da troca de equivalentes. O direito subjetivo, a autonomia da vontade e tantos outros conceitos técnicos do direito moderno surgem como formas reflexas imediatas dessas relações fundamentais do capitalismo.

Quando se estabelece, por meio do direito moderno, que todos são livres e iguais formalmente, isto se dá como única forma possível para que todos possam ser, indistintamente, capitalistas ou trabalhadores explorados. Todos podem a princípio comprar e vender, e, portanto, o lucro se torna possível. Mais garantias ou menos garantias ao trabalhador não abolem o fato de que ele é um sujeito de direito tomado no sentido
frio e formal da palavra: é mais alguém que pode explorar ou ser explorado na grande engrenagem da movimentação do capital.

É por isso que se pode dizer que o direito moderno seja capitalista. Não só porque suas normas protejam o capital de maneira explícita ou total, porque até mesmo é possível que haja algumas normas contra o capital. Não porque o trabalhador nunca ganhe alguns benefícios. É até possível que haja umas tantas garantias ao trabalhador nas leis. O direito moderno é capitalista porque a forma do direito se equivale à forma capitalista mercantil.

Não é apenas o conteúdo das normas jurídicas que garante o capitalismo. É a própria forma jurídica que o faz. Desde o momento em que os indivíduos são tratados como átomos e que o Estado garante a propriedade de alguns contra todo o resto, a transação que garante o lucro e a mais valia está respaldada em determinadas formas como a do sujeito de direito. Ferramentas normativas estatais indistintas, usadas em todas as relações jurídicas, possibilitam exatamente que se constituam todas as relações econômicas capitalistas. A forma jurídica é uma forma de sujeitos de direito atomizados que se submetem ao poder estatal e transacionam conforme mercadorias. A estrutura do capitalismo mercantil enseja as formas do direito, que então passam a possibilitar as próprias relações do capital. As normas e as atitudes específicas dos juristas, muitas delas podem até mesmo se dirigir contra o capitalismo. A forma do direito não.

Para as atividades mercantis, a estrutura jurídica lhe é um dado necessário e imediatamente correlato. Tal estrutura jurídica – técnica, normativa, fria e impessoal, apoiada em categorias como o sujeito de direito, o direito subjetivo e o dever –, que vem a ser o fenômeno jurídico tal como o conhecemos modernamente, nasceu apenas com o capitalismo, como sua forma correlata necessária. No passado, o direito não era uma estrutura técnica específica. No mesmo conglomerado de relações estavam o direito, o poder bruto ou ocasional e a religião, por exemplo.

Por isso, no mundo pré-capitalista o jurista era uma espécie de artesão do direito. Não havia uma técnica jurídica impessoal e universalizada que correspondesse a uma atividade mercantil também impessoal e universalizada. Se no passado, então, não se fazia diferença entre arte jurídica e técnica jurídica, no mundo capitalista tal indistinção cai por terra. O direito não é mais o artesanato de uma avaliação da justeza nas coisas e nas situações e nas atitudes das pessoas.

Agora o direito é um elemento mecânico, estrutural, técnico, que por sua vez reflete a própria mecanicidade das relações capitalistas. Daí que por jurídicos não se chamarão diretamente mais os fatos, as coisas e as situações concretas, e sim as normas e os procedimentos que, imparciais e mecânicos, servem de sustentáculo à circulação mercantil e à exploração capitalista do trabalho. Tais técnicas, pelas quais imediatamente o jurista costuma identificar o direito, são constituídas pelas formas sociais.

Por isso é que se pode dizer que o fenômeno jurídico, no capitalismo, deu um salto qualitativo. O direito é requalificado. Não mais trata das coisas, dos fatos, das situações, das pessoas e de sua justeza, e sim trata de formas sociais, entremeadas no mais das vezes por normas. Mas como é verdade que essas normas tratam, na sua imediatude, das coisas, dos fatos, situações e pessoas, para alguém que veja com olhar desatento parecerá que tudo continuou o mesmo. Não, porque o jurista não mais chegará às coisas por elas mesmas ou pela sua arte de jurista, ou pela justiça ou injustiça que ele julgue intrínsecas à natureza das coisas. Ele somente chegará às coisas por meio das normas técnicas do Estado, intermediadas por uma série de ferramentas e instrumentais do direito, que giram em torno de formas jurídicas, como os conceitos de sujeito de direito e direito subjetivo.

As relações capitalistas de troca tornam todas as coisas e todos os homens mercadorias, produtos aptos a se transacionarem no mercado. Para estruturar de modo necessário essas relações mercantis, surgem as instituições jurídicas modernas. É o conjunto de instâncias e dispositivos estatais que correspondem imediatamente às relações mercantis capitalistas que identifica especificamente o direito nos tempos modernos. Só por meio dessa especificidade se consegue entender a diferença entre o direito, a religião, a filosofia ou a medicina, por exemplo. Esses quatro campos poderiam regular e tratar de um mesmo assunto, como a dignidade humana, por exemplo.

Quando se abre a Constituição Federal do Brasil, verifica-se que a dignidade humana é um princípio jurídico. Mas há religiões que também consideram a dignidade humana um dos seus princípios, e algumas até mesmo reputam essa dignidade ao fato de que o homem é criado à imagem e semelhança de Deus. Quando um pensador da filosofia pura escreve uma obra sobre a dignidade humana, dá-lhe tratos e fundamentos teóricos. Quando um médico ministra certo remédio para minorar a dor do paciente, assim o faz buscando preservar a dignidade humana do doente.

O mesmo tema, a dignidade humana, fala a vários fenômenos e setores da atividade social. Mas o direito chega à dignidade humana por meio de certas vias, de tal sorte que o afazer do jurista busca logo de início descobrir, em algum caso concreto no qual se trate de desrespeito à dignidade humana, os direitos subjetivos, os deveres, as normas e os sujeitos de direito que se lhe correlacionem. O direito do passado não.

Se chegasse à dignidade humana, ainda que fosse para livrar um homem das mãos de um carrasco, assim não o faria baseado num “direito subjetivo” da vítima. Antes, utilizar-se-ia de armas bastante parecidas com as da religião, ou então a partir de um mero arbítrio. Só a modernidade capitalista deu ao direito sua própria forma, suas armas específicas, como a noção de sujeito de direito. E a razão dessa forma específica é a forma mercantil que lhe corresponde e dá origem. Por isso, se alguém desrespeita a dignidade humana de alguém, o jurista pensa em uma pena equivalente ao desrespeito para ser aplicada ao primeiro e em uma compensação pecuniária em prol do segundo.

O direito moderno começa a operar segundo mecanismos de equivalência, portanto, de troca mercantil.

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