Quem olhar um dos muitos quadros comparativos entre o Código de Processo Civil de 1973 e seu sucessor, poderá achar que a disciplina legal da jurisprudência e dos precedentes é um dos campos de maior inovação no novo estatuto. Afinal, os arts. 926 a 928 parecem inteiramente inéditos, sem correspondência com dispositivos do Código de 1973 ou, cabe dizer, de qualquer outro diploma processual antes vigente no Brasil. Mais ainda, chama a atenção o fato de o legislador ter iniciado o Livro III do novo código, exatamente aquele que traz a disciplina dos recursos, com todo um capítulo sobre precedentes e jurisprudência.

Não obstante a louvável iniciativa de trazer para o Código de Processo um direcionamento à uniformidade da jurisprudência, à edição de enunciados de súmula e à coerência na aplicação jurisprudencial, a nova disciplina legal não é tão inovadora quanto parece à primeira vista. Nesse como em outros pontos do novo diploma processual,[2] o legislador parece acreditar mais no estabelecimento de objetivos e diretrizes genéricas do que, como seria mais coerente nessa área, na regulamentação procedimental, como mecanismo apto a conduzir aos objetivos pretendidos.

Chama a atenção, a esse propósito, a supressão do incidente de uniformização de jurisprudência no Novo Código de Processo Civil – NCPC.[3] Por mais que, mesmo sem base de pesquisa empírica, se pudesse criticar a pouca utilização daquele incidente de uniformização, é inegável a importância da função por ele exercida em nosso sistema.[4]

Destaque-se, sobretudo, a possibilidade de permitir a uniformização da jurisprudência a partir do cotejo de casos concretos após desejável decantação da matéria em nossos tribunais. Ao que tudo indica, o legislador pretendeu valorizar novos mecanismos, como o julgamento de casos repetitivos,[5] mas as novas possibilidades, ora abertas, não abrangeram hipóteses antes disciplinadas pelo velho instituto.

Basta observar que a falta de uniformidade da jurisprudência nem sempre está relacionada à repetição de processos que tenham por objeto a mesma questão de direito.[6] Tome-se, por exemplo, uma questão relacionada à prescrição, que pode afetar processos envolvendo em seus objetos uma variada gama de questões jurídicas, sem qualquer repetição.

Na matéria tratada neste artigo, como em várias outras disciplinadas pelo NCPC, salta aos olhos a crença do legislador em disposições prescritivas, com pouca ou nenhuma atenção à regulação procedimental da matéria disciplinada.[7] Por um lado, soa desnecessário estabelecer que decisões do Supremo Tribunal Federal – STF em controle concentrado ou súmulas vinculantes e súmulas do STF e do Superior Tribunal de Justiça – STJ devem ser observadas (art. 927, I e II).

Por outro, soa ingênuo supor que a simples existência dessa determinação legal conduzirá à efetividade da norma. Lamenta-se que o NCPC não tenha sido concebido a partir de técnicas mais aderentes ao Direito Processual e, em especial a concepções pautadas na ordenação do processo como meio de garantir o atingimento dos resultados desejados.[8]

A regulamentação dada pelo NCPC à jurisprudência e aos precedentes, também, incorre nesse problema de estabelecer muitos preceitos, mas de não os traduzir em procedimentos aptos a garantir sua efetiva observância. Não que haja qualquer equívoco em preceituar que a “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável e coerente” (art. 926, caput), ou que os enunciados de súmula “devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação” (art. 926, § 2o), ou ainda que os tribunais de maneira organizada “darão publicidade a seus precedentes” (art. 927, § 5o).

O problema é faltarem dispositivos propriamente processuais, capazes de propiciar o atingimento dos objetivos indicados. Dois pontos abrangidos pela disciplina do NCPC são especialmente sensíveis e podem significar inovações substanciais nessa matéria a depender de como venham a ser tratados em nossa prática jurisdicional: a utilização fundamentada das decisões precedentes e a alteração da jurisprudência sumulada ou objeto de julgamento de casos repetitivos e de incidente de assunção de competência.

De fato, a nova disciplina legal parece pretender que se dê um salto qualitativo nessa área, apontando para a possibilidade de superar-se a utilização de precedentes jurisprudenciais de maneira apenas persuasiva, permitindo sua adoção como verdadeira técnica decisória. É o que se vislumbra do disposto no § 1o, do art. 927, do NCPC, que indica a necessidade de a aplicação de decisões precedentes serem precedidas de oportunidade de manifestação e dotadas de suficiente fundamentação.

Quanto a esse segundo aspecto, em especial, pretende o NCPC que se realize e fundamente um juízo de identificação entre o caso em julgamento e o precedente (489, § 1o, V), bem como o juízo de distinção, quanto se deixar de aplicar precedente invocado pela parte (489, § 1o, V).

Como se desenvolverá a seguir, a nova disciplina processual poderia ter sidomais precisa conceitualmente e pormenorizada quanto aos pressupostos de sua aplicação. Da mesma forma, no tocante à modificação da jurisprudência sumulada ou formulada em julgamento repetitivo, a disciplina do NCPC deixou de estabelecer os parâmetros pelos quais essa revisão pode ser iniciada e processada. O presente artigo busca discutir algumas premissas necessárias para um adequado desenvolvimento da aplicação de precedentes em nosso sistema jurídico e jurisdicional.

Em especial, pretende-se responder se as inovações introduzidas no NCPC chegam a instituir um novo regime jurídico de aplicação de precedentes no Brasil.

Precedentes e jurisprudência

O NCPC trata indistintamente “precedente” e “jurisprudência”.[9] É o que se verifica, por exemplo, quando o novo código estabelece que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e que darão publicidade a seus precedentes (arts. 926, caput, e 927, § 5o, respectivamente).

As duas coisas, no entanto, são diferentes,[10] possuindo significados diversos. Embora o novel diploma processual não faça tal distinção, os dois conceitos apontam para técnicas decisórias diferenciadas e merecem ser distinguidos para uma melhor aplicação dos dispositivos legais trazidos para nosso ordenamento processual. Em primeiro lugar, jurisprudência tem o sentido de conjunto de julgados, relacionados a uma situação de fato específica, a um posicionamento jurídico, a um período de tempo e, evidentemente, a determinado órgão julgador. A esse respeito, o grande desafio da jurisprudência, enquanto conjunto, é sua coerência interna, de forma que não possua posições antagônicas, em um mesmo espaço de tempo e em relação a uma mesma situação de fato. Daí a necessidade de edição e revisão periódica de súmulas, que superem essas dificuldades.

O problema maior da jurisprudência está no campo de sua aplicação ao caso concreto, no sentido de se estabelecer a correta correlação entre a posição jurídica nela consolidada e as circunstâncias fáticas específicas do caso em julgamento. Ademais, à falta de maior coerência interna soma-se a dificuldade de saber como, majoritariamente, um dado tribunal decide.

Na ausência de súmulas, editadas pelo tribunal, determinar a jurisprudência dominante em uma corte é sempre tarefa problemática. Falta uma métrica para aferição da maioria dos julgados em um dado sentido. Por outro lado, cabe perguntar se o critério deve mesmo ser exclusivamente numérico ou se a proeminência dos integrantes do órgão julgador deve contar na localização de uma posição dominante. Tudo isso soma-se à natural contingência das posições jurisprudenciais ao longo do tempo.

A jurisprudência, de qualquer forma, serve, sobretudo, como técnica persuasiva de fundamentação de um julgado. A “jurisprudência” de uma corte ajuda o julgador a motivar suas opções de sentido em relação a uma norma específica ou à consequência jurídica de uma situação de fato. Prepondera, nesse aspecto do processo decisório, sem dúvida, um argumento de autoridade quanto aos posicionamentos de um tribunal, câmara, turma, grupo ou até mesmo de um julgamento monocrático.

Precedente é coisa diferente. Diz respeito à técnica decisória pela qual a identidade de um julgado e de um caso submetido a julgamento permite que o subsequente se baseie nas mesmas razões de decidir daquele anterior. O “precedente” nasce no segundo caso, no qual se invoca o antecedente com razão de decidir. O juiz do caso sucessivo é quem estabelece se existe ou não o precedente e, ao identificá-lo, “cria” o precedente.[11] Sendo idênticos os casos, decide-se o segundo em conformidade ao que se decidiu no primeiro.

Se a técnica decisória relacionada à jurisprudência é persuasiva, ligada à motivação do julgado, a técnica dos precedentes, em nosso regime jurídico,[12] está relacionada à agilização do julgamento. Grosso modo, é o que se pretendeu com a introdução do artigo 285-A no Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973).

Envolvendo matéria unicamente de direito e se “já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos”, sem necessidade de citação do demandado, o juiz poderá proferir sentença, “reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada” (art. 285-A, CPC/1973). Em outras palavras, havendo o chamado “precedente do juízo”, o juiz decide nos mesmos termos, apenas reproduzindo a sentença anterior.

Em termos de julgamento de “improcedência liminar do pedido”, o NCPC ampliou as hipóteses de cabimento, para os casos de matéria sumulada, firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de demandas repetitivas ou em procedimento de assunção de competência. Suprimiu, todavia, a referência à técnica baseada no precedente do juízo, que se mostrara de grande utilidade em juízos com competência para matéria em que são comuns processos repetitivos, como na área tributária ou previdenciária.

Resta saber se remanesce a possibilidade de utilização dessa técnica de julgamento, inclusive com a prolação de sentença de improcedência sem a citação de demandado. A utilização da técnica de precedentes, mesmo do próprio juízo, não está vedada. Ao contrário, encontra respaldo no novo diploma processual.

Em primeiro lugar, deve-se destacar que as técnicas decisórias são disciplinadas de modo amplo, por meio da indicação dos requisitos da sentença, mesmo que se considere os parâmetros de fundamentação da sentença estabelecidos pelo NCPC (art. 489, § 1o). Demonstrada a identidade da matéria envolvida nos processos, precedente e sucessivo, e indicados os fundamentos comuns da decisão de ambos, o julgamento mostra-se regular.

Em segundo, a validade desse tipo de julgamento se extrai, a contrário senso, do inciso V, do § 1o, do art. 489, do NCPC, pois se considera fundamentada a decisão judicial que invoca precedente, identificando seus fundamentos determinantes e demonstrando que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos.

A utilização de precedentes nas decisões judiciais, dessa maneira, ainda que mediante discutível técnica legislativa, restou consagrada no NCPC. Diversamente, a possibilidade de ela vir a ser usada para fins de improcedência liminar do pedido, nos moldes do extinto 285-A do CPC/1973, precisará passar pelo criterioso exame de nossos tribunais. É certo, porém, que a solução indicada naquele dispositivo é apta a gerar um significativo ganho de eficiência na prestação jurisdicional, sem gerar efetivo prejuízo para as partes.[13]

Em suma, não obstante a indistinção do NCPC em relação à jurisprudência e aos precedentes, os dois institutos são distintos e importantes, devendo ser entendidos consoante as premissas normativas estabelecidas pelo novo diploma legal. De maneira geral, pode-se dizer que a uniformidade da jurisprudência é importante e a técnica dos precedentes é um bom caminho para alcançá-la, além de permitir destacada eficiência processual.

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[2] V., de forma significativa, que o novo código começa por um capítulo sobre as “normas fundamentais do
processo civil”. Felizmente, o novo texto legal remete à Constituição Federal (art. 1o). Na verdade, o legislador
deveria, de maneira mais adequada, ter estabelecido um capítulo sobre princípios e garantias processuais,
especificando e ampliando aqueles presentes não texto constitucional. Não faz sentido, como pode
advir do texto referido, a suposta existência de uma hierarquia entre normas estabelecidas em legislação
ordinária, as fundamentais e as não fundamentais.

[3] Vide referência à uniformização no art. 978 do NCPC, na disciplina do incidente de resolução de demandas
repetitivas. Teria o NCPC deixado em aberto a possibilidade de criação de um incidente de uniformização
por via regimental? Nos moldes da legislação revogada, seguramente não. A referência, na verdade, pretende
remeter apenas ao órgão responsável pela edição de enunciados de súmula. Para tanto, de fato, o novo
código prevê que a matéria será disciplinada pelo regimento interno do tribunal respectivo (art. 926, § 1o).

[4] Acerca do tema, o precursor trabalho de SANCHES, Sidney. Uniformização da jurisprudência. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1975. Também, cf. VIGIAR, José Marcelo de Menezes. Uniformização de jurisprudência:
segurança jurídica e dever de uniformizar. São Paulo: Atlas, 2003; PARENTE, Eduardo de Albuquerque.
Jurisprudência: da divergência à uniformização. São Paulo: Atlas, 2006.

[5] V. abrangência no art. 928 do NCPC.

[6] V. possível definição de repetitivos no art. 976 do NCPC.

[7] Tome-se, por exemplo, a disciplina da extensão da coisa jugada às questões prejudiciais (art. 503, §§ 1o e
2o). A ação declaratória incidental, por mais que pudesse ser acusada de formalismo, servia de marco processual
para instituição do contraditório em relação àquela questão que, mesmo prejudicial em relação ao mérito,
não tivesse sido abrangida pelo objeto do processo. Pela nova disciplina legal, os efeitos da coisa julgada passam a incidir sobre a questão prejudicial deste que verificados três requisitos, entre eles se “a seu respeito
tiver havido contraditório prévio e efetivo” (inciso II). Perdeu-se o marco procedimental do instituto.

[8] Destacando a necessidade de considerar a efetividade do processo a partir tanto de argumentos de produção
(quantitativos) quanto de qualidade, cf. SALLES, Carlos Alberto de. Execução judicial em matéria ambiental.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 36-43.

[9] Destacando essa indistinção legal, mas sustentando que apenas as decisões do STF e do STJ formam precedentes,
sempre obrigatórios (vinculantes), v. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz;
MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 870-871.
10 Nesse sentido, cf. TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Revista de Processo, v. 199, set. 2011,
p. 139-141.

[11] Destacando essa singular característica da técnica de precedentes, v. TARUFFO. Op. cit., p. 200.

[12] V. a distinção estabelecida, no próximo item, em relação aos países do common law.

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