Entendendo a Filosofia do Direito – As correntes da Filosofia do Direito (4/4): o Neoconstitucionalismo

Dando continuidade à nossa pequena série sobre as correntes da Filosofia do Direito (já tratamos do positivismo jurídico – clique aqui –, do jusnaturalismo – clique aqui – e do realismo e pragmatismo jurídico – clique aqui –, abordaremos agora o tão falado neoconstitucionalismo.

Neoconstitucionalismo é a denominação que tem sido aceita pela doutrina para indicar uma alteração na natureza dos Estados constitucionais modernos, sobretudo com relação aos Estados legais do século XIX.

A noção incluiria ao mesmo tempo a força normativa da Constituição, que adquire maior eficácia jurídica, mormente pelos mecanismos de controle da constitucionalidade das leis, bem como o caráter marcadamente principiológico das constituições atuais, que, por sua vez, tornaria ainda maior a importância das normas constitucionais nos sistemas jurídicos, com reflexos, inclusive, para alguns autores, no próprio conceito ou dinâmica de aplicação do direito.

Luis Prieto Sanchís admite a noção de neoconstitucionalismo, a que faz equivaler a de constitucionalismo contemporâneo ou simplesmente de constitucionalismo ^[1]. Adiante, utiliza a expressão constitucionalismo forte, associando-lhe algumas características como o caráter normativo ou força vinculante da Constituição; sua supremacia no sistema de fontes do direito; sua eficácia e aplicação direta; o controle judicial, concreto e abstrato; o denso conteúdo normativo e sua eficácia vertical e horizontal, ditado por princípios, direitos e diretrizes; e, por último, a rigidez constitucional ^[2].

Poder-se-ia discutir se o neoconstitucionalismo é mesmo uma corrente da Filosofia do Direito, mas é inegável que ele tem ensejado debates muito próximos àqueles que no passado opuseram, e ainda opõem, o positivismo jurídico e o jusnaturalismo. E, com efeito, já se afirmou que o neoconstitucionalismo partiu de um modelo normativo, o constitucionalismo, e transformou-se em uma teoria do direito ^[3].

Das características mencionadas, parece-nos que algumas se destacam, dando forma ao fenômeno jurídico que é o neoconstitucionalismo e, bem assim, às construções filosóficas e doutrinárias dos seus adeptos:

(i) a supremacia jurídica da Constituição e o controle de constitucionalidade;

(ii) a questão do direito por princípios; e

(iii) o aspecto mais filosófico do neoconstitucionalismo como teoria do direito, ao postular a tese jusnaturalista, analisada nos artigos anteriores, da conexão entre direito e moral.

Quanto à primeira característica, sabemos que as constituições nem sempre gozaram de uma supremacia efetiva nos ordenamentos jurídicos. Sobretudo na Europa, apesar de constituições terem sido promulgadas a partir das revoluções liberais, elas permaneceram mais como documentos políticos, sem condições efetivas de moldar a produção legislativa e regulamentar do Estado.

Nesses países, foi somente após a Segunda Guerra Mundial que, com a adoção de mecanismos efetivos de controle de constitucionalidade, as constituições passaram a gozar de efetiva supremacia jurídica sobre o restante do ordenamento. Diferente, diga-se, foi a história do constitucionalismo norte-americano, em que o controle de constitucionalidade passou a ser exercido formalmente desde 1803, com a famosa decisão Marbury x Madison.

No que concerne ao “direito por princípios”, expressão adotada por Zagrebelsky, a característica advém da inclusão, nas constituições modernas, de princípios dotados de abstração e forte carga valorativa ou axiológica, como os princípios da liberdade, da igualdade ou isonomia e do direito à vida. É verdade que tais princípios constavam das declarações de direitos das revoluções liberais e das primeiras constituições, mas, à míngua do referido controle de constitucionalidade, não havia se colocado antes, com tanta premência, a questão de sua utilização como parâmetros formais de controle sobre a legislação.

Para medir essa novidade, basta atentarmos para o famoso caso Lüth, julgado em 1958 pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha – uma primeira vez em que a Corte Constitucional daquele país desconsiderou a legislação civil para fazer preponderar um princípio constitucional, no caso a liberdade de expressão, estabelecendo a noção, com a qual estamos habituados, de que a Constituição contém uma “ordem objetiva de valores” a ser preservada, senão implementada, pelo controle de constitucionalidade.

Por fim, a última característica, que diz mais de perto com a Filosofia do Direito, é a adoção, pelos autores próximos às formulações do neoconstitucionalismo, da “tese da conexão” entre direito e moral. Sobretudo em razão da carga axiológica dos princípios, supramencionada, o direito voltaria a encontrar-se com a moral ou a ética, e estas últimas passariam a integrar de forma mais frequente e explícita o raciocínio e a hermenêutica jurídica.

Como afirma Alexy, os direitos fundamentais, que para ele têm natureza de princípios, efetivam uma “abertura” do sistema jurídico diante da moral, pois direitos como dignidade, liberdade e igualdade são também conceitos da filosofia prática ou moral. Assevera ainda que “a irradiação dos direitos fundamentais como direito positivo em todos os âmbitos do sistema jurídico inclui, portanto, uma irradiação – requerida pelo direito positivo – da ideia de justiça a todos os ramos do Direito” ^[4].

Acabamos encontrando nessa formulação de Alexy, que estatui uma suposta incorporação do próprio conceito de justiça pelo ordenamento jurídico positivo, um ponto de convergência entre o neoconstitucionalismo e o jusnaturalismo, convergência que vem sendo destacada por inúmeros autores. Zabrebelsky, por exemplo, nega que o “direito por princípios” seja equivalente ao jusnaturalismo, mas reconhece que opera efetivamente “como se” existisse um direito natural ^[5].

Assim, os problemas teóricos mais relevantes que o neoconstitucionalismo levanta para a Filosofia do Direito e para a jurisdição são semelhantes àqueles postos pelo jusnaturalismo. O conceito de justiça, e ainda princípios com elevada abstração e carga valorativa, são considerados relativos por muitos autores e sujeitos a divergências e desacordos, alguns dos quais de difícil solução racional, como os chamados “desacordos morais razoáveis” em torno de temas como aborto, eutanásia e outras questões relativas à bioética.

Tal subjetividade dos princípios tornaria problemático o seu uso pela jurisdição, em especial pela Corte Constitucional, para dirimir questões polêmicas no meio social. Colocar-se-ia propriamente o problema da legitimidade democrática da jurisdição constitucional. Haveria, nesses casos difíceis, a chamada “única resposta correta”, como sustenta Dworkin, capaz de legitimar a atividade do juiz?

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[1] SANCHÍS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. 2. ed. Madrid: Trotta, 2009. p. 101.

[2] Ibid., p. 116-117 (tradução nossa).

[3] GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Ser o no ser normativo: un dilema para el positivismo jurídico. In: DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, Écio Oto (Coord.). Teoria do direito neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo jurídico?. São Paulo: Método, 2008. p. 79-101.

[4] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 544.

[5] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. 10. ed. Madrid: Trotta, 2011. p. 119.

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