Veja quais questões de Ética podem ser anuladas e como fundamentar seus recursos

Acertar 39, 38 ou até 37 questões coloca o candidato em um impasse. Ainda há chances de ser aprovado? Ou melhor desistir e começar a pensar no XIX Exame? Não é raro a OAB anular uma, duas ou até três questões. Nesta matéria fizemos uma levantamento das anulações das 10 últimas provas.

Meu conselho é que vale a pena você continuar lutando pela sua aprovação no XIX Exame. Muitos candidatos conseguem ser classificados para a 2ª fase, após terem seus recursos analisados. Não se deve, claro, criar falsas ilusões, mas existem chances de reverter a atual situação de reprovação em aprovação.

Abaixo, eu e outros professores do Curso Fórum apontamos quais questões podem ser objetos de recurso e, além disso, indicamos argumentos jurídicos aplicáveis para cada caso. Lembrando que o prazo de recursal vai do dia 10 até 13 de dezembro.

Questões de Ética Profissional

Professor ALVARO DE AZEVEDO

Recurso Caderno Branco (Questão 6)

A questão gira em torno de dois assuntos referentes ao mesmo tema, quais sejam: a missiva anônima sobre a infração disciplinar e a instauração por ofício do procedimento administrativo pelo presidente da Seccional para início de processo disciplinar.

A representação, por ter sido realizada de forma anônima, foi arquivada, uma vez que o Código de Ética e Disciplina, em seu Art. 51, parte final^[1], determina a impossibilidade de a mesma ser feita pela via anônima.

Contudo, destaca-se que o mesmo dispositivo determina que o processo disciplinar tem início pela representação dos interessados ou por ofício e, diante de denúncia, ainda que anônima, que contém informações suficientes, o presidente não somente pode, como tem o DEVER de instaurar o procedimento, pouco importando se tomou conhecimento pelo anonimato.

Não podemos nos esquecer que a Constituição Federal de 1988 consagra a vedação ao anonimato em casos de manifestação do pensamento^[2], o que não pode ser aqui considerado para efeitos comparativos, haja vista que não se trata de um tipo de manifestação de pensamento, mas sim de uma denúncia.

Sobre a liberdade de expressão, importante analisarmos o pensamento do ilustre Professor José Afonso da Silva:

Liberdade consiste na possibilidade de coordenação consciente dos meios necessários à realização da felicidade pessoal. Nessa noção, encontramos todos os elementos objetivos e subjetivos necessários à ideia de liberdade; é poder de atuação sem deixar de ser resistência à opressão; não se dirige contra, mas em busca, em perseguição de alguma coisa, que é a felicidade pessoal, que é subjetiva e circunstancial, pondo a liberdade, pelo seu fim, em harmonia com a consciência de cada um, com o interesse do agente. Tudo que impedir aquela possibilidade de coordenação dos meios é contrário à liberdade. (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2008. p.232).

A liberdade de expressão sempre age, desta forma, tendo em vista alcançar um objetivo e, quando nos referimos a denúncias, não se pode coibir a utilização de meios idôneos para que o agente alcance seu objetivo frente à denúncia realizada, isto porque a conduta visa a proteger o indivíduo de quaisquer tipos de represálias que poderia vir a sofrer diante de determinada denúncia.

No caso em apreço, deu-se que o processo de infração foi instaurado pelo presidente da seccional de ofício ao tomar conhecimento das denúncias feitas pela matéria jornalística, sendo esta as mesmas da denúncia anônima arquivada por este mesmo presidente.

A alternativa apontada como correta (letra “D”, do gabarito) não está errada. Porém, está claramente incompleta, uma vez que se o presidente pode instaurar de ofício o processo disciplinar, então poderia o mesmo ter-se iniciado com base na matéria jornalística, como o foi, ou mesmo com base nos documentos e provas apresentados quando da denúncia anônima, caso em que não seria utilizada a denúncia, mas sim as provas que a embasam, como fundamento.

O presidente da seccional, tomando conhecimento e de posse de provas materiais e de autoria suficientes deveria ter instaurado o processo disciplinar de ofício antes mesmo da veiculação do noticiário sobre o mesmo assunto, tendo em vista que os fatos narrados já eram de seu conhecimento e não constituiria ilegalidade ou inconstitucionalidade, sendo a alternativa “C” a mais correta para enquadrar o caso.

Para se alcançar a alternativa desejada, somente respondendo ao Exame tendo em mãos tanto o caderno de questões como o gabarito preliminar de respostas, tamanha a complexidade de compreensão do questionamento formulado.

O processo disciplinar não seria deflagrado pela missiva anônima, mas de ofício pelo presidente com a notícia de infração disciplina contida nesta representação. Ele, como agente nomeado pelo supracitado Art. 51, atesta seu dever legal de agir, não importando se ela é anônima ou não, mas sim que ela narra uma ilegalidade, motivo pelo qual é um obrigação do agente propor a medida neste caso.

Diante do exposto e com base nos fundamentos acima articulados, requer-se a Anulação da presente questão, com a consequente atribuição da respectiva pontuação.

[1] Art. 51. O processo disciplinar instaura-se de ofício ou mediante representação dos interessados, que não pode ser anônima.

[2] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

Recurso Caderno Branco (Questão 7)

Devemos nos atentar, primeiramente, para o fato de que não se pode conceituar sociedade por filiais, ou seja, nenhuma sociedade tem obrigatoriamente filial. Elas PODEM ter filiais, sendo um DEVER ter uma matriz/sede.

As sociedades devem ser conceituadas como um conjunto de pessoas que celebram contrato e se obrigam mutuamente para contribuir com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica. Segundo o professor Carlos Roberto Gonçalves:

As sociedades simples são constituídas, em geral, por profissionais que atuam em uma mesma área ou por prestadores de serviços técnicos (clínicas médicas e dentárias, escritórios de advocacia, instituições de ensino etc.) e têm fim econômico ou lucrativo. Mesmo que eventualmente venham a praticar atos próprios de empresários, tal fato não altera a sua situação, pois o que se considera é a atividade principal por elas exercida. (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 226).

A questão se apresenta confusa, já que não há menção se a sociedade que será levada à registro será a filial, de modo que se a sede da sociedade é em Curitiba, a filial seria em Santa Catarina.

O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil é claro, em seu Art. 15, § 4º^[1], que não se pode levar à registro outra sociedade (seja ela matriz ou filial) no mesmo Conselho Seccional que já conter sua inscrição, enquanto nos Provimentos e no Regulamento Geral não há quaisquer impedimentos para o caso em óbice.

A conclusão a que se chega é a de que desejam registrar uma filial em Santa Catarina, haja vista que ao final do texto expositivo há a afirmação: “As sociedades não são filiais” e, naturalmente, não há qualquer outra coisa que se possa registrar.

Neste diapasão, não fica claro exatamente qual a finalidade do questionamento, já que, como verificamos no conceito de sociedade, não se pode concluir como definição de sociedade se ela possui ou não filiais, tornando a afirmação vazia de conteúdo jurídico.

Sendo os três advogados inscritos em Santa Catarina, podem então registrar a filial sem problemas, podendo constituir sociedade sem nenhum impedimento, já que possuem o registro suplementar exigido no Art. 15, § 5º^[2], do já citado Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Assim, somente com um esforço muito grande poderia se considerar a asserção “A” como a correta, devendo-se para tanto realizar uma inferência sobre o que estaria por trás das entrelinhas.

A resposta mais adequada ao caso, desta feita, é a asserção “C”, de modo que podem os sócios constituir nova sociedade em Santa Catarina e levá-la ao registro, ao passo que Márcio não poderá requerer inscrição de outra sociedade no Paraná, posto que já encontra-se em outra sociedade.

O grau de complexidade inserido na questão impossibilita ao candidato respondê-la de acordo com o desejado pela banca examinadora, necessitando ter em mãos tanto o caderno de questões como o gabarito preliminar de respostas para se alcançar o resultado desejado com base na questão formulada, tamanha a dificuldade e confusão do enunciado.

Diante do exposto e com base nos fundamentos acima articulados, requer-se a Anulação da presente questão, com a consequente atribuição da respectiva pontuação.

[1] Art. 15.  Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no Regulamento Geral. […]

§ 4º Nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados, com sede ou filial na mesma área territorial do respectivo Conselho Seccional.

[2] Art. 15.  […]

§ 5º O ato de constituição de filial deve ser averbado no registro da sociedade e arquivado junto ao Conselho Seccional onde se instalar, ficando os sócios obrigados a inscrição suplementar.

Veja também:

• Reaproveitamento da 2ª fase no XVIII Exame
• 1ª Fase mais difícil da história? Veja o que fazer de acordo com o seu desempenho
• Medo, tensão, a alegria ou alívio; Como vai ser o seu domingo da 1ª Fase?
• Você é advogado!
• Em pé ou sentado? Juiz pode dizer como o advogado deve se portar em audiência?

Conheça as obras do autor (Clique aqui!)