A Instrução Normativa 41/2018 do TST trata apenas de regras processuais.

Esse detalhe merece toda a atenção do leitor, já que há notícias, artigos e reportagens que simplesmente generalizam o seu conteúdo, como se o TST tivesse se posicionado sobre a aplicação do direito do trabalho no tempo, informações que beiram o que se chama de “fake news”.

O próprio TST, na Exposição de Motivos à IN 41/2018, confessou que nada editará a respeito de direito material do trabalho (legislação trabalhista) e a sua aplicação no tempo.

De outra banda, continuo esperando a revisão pelo TST dos seus precedentes que foram tacitamente cancelados pela Lei 13.467/2017, ciente de que a permanência de súmulas, orientações jurisprudenciais, instruções normativas e outras bases, em desacordo com a nova legislação, serve apenas para piorar o caos de insegurança jurídica que se instalou no nosso universo jurídico.

Na Exposição de Motivos à IN 41/2018, o TST diz que a Instrução visa preservar o “direito adquirido processual”, o “ato jurídico processual perfeito” e a “coisa julgada”.

Data maxima venia, a coisa julgada não precisa da proteção do TST, pois ela já se encontra blindada pelo inciso XXXVI do art. 5º da CF.

Quanto ao “ato jurídico processual perfeito”, o nosso sistema processual adotou a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais, esculpida no art. 14 do CPC, consagrando o seguinte: “A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”. Logo, não precisamos que o TST nos “ensine” que a norma processual não retroagirá, pois a nossa legislação consagra que os atos processuais já praticados na vigência da legislação revogada serão preservados – tempus regit actum (o tempo rege o ato). A salvaguarda, entretanto, diz respeito apenas aos atos já praticados, pois a nova legislação será aplicada imediatamente aos processos em curso, já que o processo é constituído de uma sucessividade de atos processuais, não havendo que se pensar no isolamento de todo o processo, mas apenas dos atos já realizados.

Eis a razão de considerar melancólica a referência, na Exposição de Motivos à IN 41/2018 do TST, a um tipo de “direito adquirido processual”, porquanto o processo não é composto de um ato único, mas de uma prole de atos, isolando-se, da nova legislação, apenas aqueles já perpetrados (ficam “isolados” da aplicação da nova legislação).

A conclusão do TST, no sentido de que a Reforma Processual Trabalhista só se aplica aos processos iniciados a partir do dia 11/11/2017, com todo o respeito, mostra-se desprovida de embasamento científico, de apoio legal e, principalmente, de alicerce lógico, incapaz de garantir a segurança jurídica almejada.

A IN 41/2018 do TST nasceu divorciada da congruência, terminando por gerar uma espécie de fragmentação da nova legislação processual, admitindo, por exemplo, tacitamente, a aplicação imediata da contagem dos prazos em dias úteis e, de forma desconexa, repelindo, por exemplo, a aplicação imediata da condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, como se a aplicabilidade no tempo de novas regras de processo do trabalho estivesse aberta a uma espécie de cisão motivada por aspectos não jurídicos.

Natimorta, a IN 41/2018 tende a ser ignorada pelos juristas dotados de um mínimo de bom senso.

Seguem os meus comentários, artigo por artigo, sendo certo que, depois deles, nada mais terei a dizer sobre essa Instrução Normativa, restando-me apenas o lamento de presenciar o nosso sistema jurídico cada vez mais amontoado de “normas” desprovidas de consistência e integração.

Comentários

Art. 1º A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada.

O art. 1º da IN 41/2018 do TST viola o art. 14 do CPC e o § 2º do art. 8º da CLT.

Comentário GC

Com efeito, o CPC, de aplicação subsidiária ao processo trabalhista, reza que a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Observem que não há, no art. 14 do CPC, a expressão “situações pretéritas iniciadas”. Ela foi inserida inexplicavelmente na IN 41/2018, talvez numa tentativa de “justificar” a “posição” do TST quanto à inaplicabilidade “de algumas normas” aos processos já existentes antes da Reforma.

Essa inovação não é permitida pelo § 2º do art. 8º da CLT, que veda aos tribunais restringir direitos legalmente previstos e criar obrigações que não estejam previstas em lei.

O TST, ao que parece, pretendeu criar uma nova Teoria do Isolamento dos Atos Processuais; uma teoria própria; do tipo “Teoria do Isolamento Parcial dos Atos Processuais a Critério do TST”.

Lamentável, porque isso não contribui em nada para a sonhada segurança jurídica.

Art. 2º O fluxo da prescrição intercorrente conta-se a partir do descumprimento da determinação judicial a que alude o § 1º do art. 11-A da CLT, desde que feita após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017).

No art. 2º da IN 41/2018, o TST disse o óbvio, aplicando o art. 14 do CPC.

Comentário GC

A prescrição intercorrente, consagrada agora na CLT, só incidirá, evidentemente, após o início da vigência da Lei 13.467/2017, considerando a falta anterior de uniformidade jurisprudencial (Súmula 114 do TST x Súmula 327 do STF). Mas a sua aplicação ocorrerá em todos os processos e não só naqueles iniciados a partir de 11/11/2017.

Observem que, nesse caso, o TST respeitou o CPC, isolando apenas os atos processuais e não o processo como um todo. Isso apenas demonstra a incoerência da própria IN 41/2018.

Teria mais serventia se o TST tivesse feito referência à necessidade de aplicação supletiva do art. 40 da LEF (Lei 6.830/1980) ou, de preferência, dos §§ 1º a 5º do art. 921 e do inciso V do art. 924 do CPC, já que, na prática, muitos magistrados não estão observando o rito processual para a incidência da intercorrente prescrição, confundindo dois atos distintos previstos nos §§ 1º e 4º do art. 921 do CPC (o primeiro diz respeito ao arquivamento provisório com suspensão da prescrição; o segundo se refere exatamente ao início da contagem da prescrição intercorrente). Juízes que assim procedem demonstram desconhecimento quanto ao “fato gerador” da prescrição intercorrente (início de sua contagem).

Mais uma vez o TST apenas repetiu aquilo que já era claro e inequívoco. O art. 14 do CPC, que exala a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais, dispõe que a norma processual não retroagirá, ou seja, respeitará os atos processuais já praticados e as situações jurídicas consolidadas. Pronto. Só isso. Apenas isso. Nada mais do que isso.

Art. 3º A obrigação de formar o litisconsórcio necessário a que se refere o art. 611-A, § 5º, da CLT dar-se-á nos processos iniciados a partir de 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017).

Comentário GC

Ora, se a reclamação trabalhista já tinha sido ajuizada antes de 11/11/2017, contendo pedido de nulidade de cláusula de convenção coletiva de trabalho ou de acordo coletivo de trabalho, o juiz não poderá exigir a formação do litisconsórcio passivo previsto no § 5º do art. 611-A da CLT, pois se trata de situação consolidada, e, como tal, protegida da incidência da nova legislação processual.

O TST poderia ter simplesmente silenciado sobre o tema, diante da pujança do art. 14 do CPC.

Art. 4º O art. 789, caput, da CLT aplica-se nas decisões que fixem custas, proferidas a partir da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017.

O caput do art. 789 da CLT sofreu apenas uma alteração com a Reforma Trabalhista: a fixação de um limite máximo para o valor das custas (até quatro vezes o valor do teto dos benefícios previdenciários).

Comentário GC

O TST deveria ter optado pela mudez também neste ponto, já que nada mais fez do que aplicar o art. 14 do CPC, dizendo o óbvio (o limite máximo só se aplica às decisões proferidas depois de 11/11/2017).

Observem que a incongruência da IN 41/2018 só aumenta, porque o TST até agora simplesmente vem aplicando a Reforma Trabalhista a todos os processos em curso e não apenas àqueles iniciados depois de 11/11/2017, tratando de ele mesmo sepultar a Instrução Normativa no ato do seu nascimento.

Daí ter dito que a IN é um ato natimorto.

Art. 5º O art. 790-B, caput e §§ 1º a 4º, da CLT, não se aplica aos processos iniciados antes de 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017).

Eis o primeiro “desvio” do TST quanto à incidência do art. 14 do CPC. No art. 5º da IN 41/2018, o TST preferiu tergiversar, asseverando que a iníqua previsão contida no art. 790-B da CLT não se aplica aos processos já iniciados, ignorando a perversidade do seu conteúdo.

Comentário GC

Processualmente, data maxima venia, claro que o art. 790-B da CLT se aplica aos processos em curso, independentemente da data do ajuizamento da ação. Mas eu não tenho aplicado o referido artigo, nem para os processos antigos, nem para os novos, porque considero o caput do art. 790-B da CLT inconstitucional, objeto, inclusive, da ADI 5766 de 28/08/2017.

Na 4ª edição do Manual de Audiência e Prática Trabalhista digo o seguinte:

Não temo em afirmar que a parte final do caput do art. 790-B da CLT é flagrantemente inconstitucional, pois viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia (inciso III do art. 1º e caput do art. 5º da CF, respectivamente). Sendo assim, se o sucumbente na pretensão objeto da perícia for beneficiário da justiça gratuita, ficará dispensado do pagamento de honorários periciais ao perito do juízo, cujo encargo será de responsabilidade da União Federal. Não há justificativa para o legislador processual trabalhista negar a abrangência, sobre os honorários periciais, da gratuidade da justiça, quando o CPC expressamente garante esse alcance (art. 98, VI, do CPC). Aplicável, no caso, a regra de hermenêutica que diz: Ubi eadem ratio ibi idem jus – “onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito”. Foi ajuizada ADI pela PGR – ADI 5766 de 28/08/2017. O ministro Barroso, à época, intimou a União para fins de justificação prévia, nos termos da parte final do § 2º do art. 300 do CPC. Até o momento, o pedido de concessão de liminar não foi apreciado. Nas minhas sentenças, tenho lançado a seguinte fundamentação, em controle difuso de constitucionalidade: Fixo os honorários periciais, a serem suportados pela União, no valor de R$ – Súmula 457 do TST. Declaro, de forma difusa, a inconstitucionalidade da parte final do caput do art. 790-B da CLT, especificamente do trecho que diz “ainda que beneficiária da justiça gratuita”, por violação ao inciso III do art. 1º da CF, que traduz o princípio da dignidade da pessoa humana, e violação mortal ao caput do art. 5º da CF, que exala o princípio da isonomia, mormente pelo fato de o CPC, no seu art. 98, VI, isentar, sem exceção ou condição, o beneficiário da justiça gratuita do pagamento de honorários periciais, em clara demonstração de que a nova redação do caput do art. 790-B da CLT é flagrantemente inconstitucional, pois todos são iguais perante a lei, e, para a diferença ser lícita, é preciso que esteja alicerçada em critério razoável, o que não é o caso, já que, notoriamente, o processo do trabalho tutela relação jurídica de direito material marcada pela hipossuficiência de um dos sujeitos, tornando discriminatória a distinção, cabendo, no caso, trazer à baila a regra de hermenêutica que diz: Ubi eadem ratio ibi idem jus – “onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito”. Vale registrar que a inconstitucionalidade da parte final do caput do art. 790-B da CLT atinge também o seu § 4º – o acessório segue o principal.

A IN 41/2018 é tão frágil, data maxima venia, que o TST diz, no artigo em comento, que o § 3º do art. 790-B da CLT só se aplica aos processos iniciados a partir do dia 11/11/2017, previsão que contraria a OJ 98 da SDI-2 e o parágrafo único do art. 6º da IN 27/2005, ambas do próprio TST. Essa “salada jurisprudencial” prestigia a segurança jurídica? Evidentemente que não!

A inexigibilidade de depósito prévio para custear a realização de perícia agora conta com previsão legal, ratificando a posição já adotada pelo próprio TST. Sendo assim, o § 3º do art. 790-B da CLT é aplicável a todos os processos em curso, pois simplesmente manteve aquilo que já se praticava antes da Reforma Trabalhista. Não enxergo, por fim, qualquer limitação à incidência dos §§ 1º e 2º do art. 790-B da CLT a todo e qualquer processo em curso.

Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

O art. 6º da IN 41/2018 do TST exala: (a) incoerência para com a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais; (b) contradição com diversos artigos da própria Instrução Normativa; e (c) incongruência com o art. 5º da IN 27/2005 do TST.

O artigo em comento também demonstra a falta de respeito do TST para com os profissionais da advocacia trabalhista, a uma pelo fato de tentar impor a incidência de honorários advocatícios sucumbenciais apenas aos processos iniciados depois da Reforma, a duas por não se pronunciar sobre a inconstitucionalidade dos percentuais fixados no caput do art. 791-A da CLT.

No Manual de Audiência e Prática Trabalhista, em sua 4ª edição, deixo claro que a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais independe de pedido explícito na petição inicial, na contestação ou no recurso, ante a contundente redação do caput do art. 85 do CPC. Também esclareço que o percentual de 20% já estava consagrado na Súmula 219 do TST (citada, de forma surreal, na enigmática redação do art. 6º da IN 41/2018), tornando injustificável o percentual máximo de 15% esculpido no caput do art. 791-A da CLT.

Passo a transcrever os trechos do Manual:

O caput do art. 791-A da CLT é flagrantemente inconstitucional, quanto aos percentuais de honorários advocatícios sucumbenciais (entre 5% e 15%), por violação ao princípio da isonomia (caput do art. 5º da CF c/c § 2º do art. 85 do CPC), por violação ao princípio da não discriminação remuneratória (inciso XXX do art. 7º da CF c/c § 14 do art. 85 do CPC c/c a Súmula Vinculante 47) e por violação ao princípio da dignidade profissional (inciso III do art. 1º da CF). A diferenciação pretendida, entre advogado civilista/empresarial/tributário etc. e advogado trabalhista é injusta, desequilibrada, desarrazoada, representando, portanto, uma típica e intolerável discriminação (discriminar é diferenciar sem razoabilidade). Cabe ao advogado não se curvar à norma, pleiteando 20% de honorários advocatícios sucumbenciais, à luz do § 2º do art. 85 do CPC.

A redação impositiva do caput do art. 791-A da CLT reflete o mesmo poderio da contundente redação do caput do art. 85 do CPC, desaguando na conclusão de que a condenação do vencido no pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado do vencedor deve ocorrer independentemente da existência ou não de pedido específico neste sentido, seja na petição inicial, seja na contestação. Em resumo, o juiz deve condenar o sucumbente ao pagamento de honorários advocatícios “de ofício” ou a “requerimento”. A condenação ex officio no pagamento de honorários sucumbenciais encontra força no § 18 do art. 85 do CPC, que prevê a possibilidade de cobrança da verba mesmo no caso de omissão da sentença já transitada em julgado, ao declarar cabível ação autônoma para sua definição e cobrança. Essa ação será de competência da Justiça do Trabalho, pois não se confunde com aquela ação envolvendo cliente e advogado, em litígio sobre honorários contratuais, prevista na Súmula 363 do STJ.

Vale dizer que a expressão “ainda que em outro processo” contida no § 4º do art. 791-A da CLT é inconstitucional, objeto, inclusive, da ADI 5766.

Destarte, tenho por inconstitucional e ilegal a limitação pretendida pelo TST, quanto à condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, por violação ao art. 133 da CF, ao caput do art. 5º da CF e ao art. 14 do CPC.

Não se sustenta a tese de que a verba honorária tem natureza híbrida, pois ela deriva de previsão processual e tem como fato gerador uma decisão judicial, da qual é título acessório. A sua natureza alimentar, já consagrada na legislação processual (§ 14 do art. 85 do CPC) e na jurisprudência (Súmula Vinculante 47 do TST), não impede a sua imediata consagração, como deseja o TST. Pelo contrário. A natureza alimentar dos honorários advocatícios, por si só, confere à verba prioridade e privilégio para incidir em todos os processos, à luz do art. 14 do CPC, independentemente de pedido expresso do advogado, afinal, à luz da Lei Maior, este profissional é indispensável à administração da justiça, e não possui subsídio, auxílios ou qualquer outro meio de subsistência que não seja a verba honorária.

Art. 7º Os arts. 793-A, 793-B e 793-C, § 1º, da CLT têm aplicação autônoma e imediata.

Comentário GC

O TST, no artigo em análise, continua na sorumbática trilha de “fatiar” a aplicação da legislação processual no tempo, desconhecendo a importância do art. 14 do CPC, única via capaz de assegurar segurança jurídica.

Agora, sem qualquer reserva, voltou a “aplicar” o art. 14 do CPC, desprezado no artigo anterior, como se o juiz do trabalho jamais tivesse aplicado as penas por litigância de má-fé.

Todos nós juízes já conhecíamos e aplicávamos as penalidades previstas nos arts. 79 a 81 do CPC, cuja redação desembarcou na CLT no dia 11/11/2017.

Sendo assim, nada mais vou dizer a respeito disso, pois, de fato, nada mais há para se dizer.

Art. 8º A condenação de que trata o art. 793-C, caput, da CLT, aplica-se apenas às ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017).

Comentário GC

A “faca” do TST voltou a atuar, “cortando” e “fatiando” a norma processual trabalhista, ao alvedrio de toda a segurança jurídica que deságua do art. 14 do CPC, como se um tribunal pudesse atropelar a imediata aplicação da nova regra processual, em claro desapego à separação dos poderes e ao Estado Democrático de Direito (ninguém está acima da lei).

O art. 8º da IN 41/2018 vem minado pela intenção de afastar a verba honorária dos processos iniciados antes da Reforma Trabalhista.

Porém, ao comparar o art. 7º com o art. 8º da IN 41/2018 vejo-me forçado a concluir que a discrepância da Instrução Normativa não tem fim, porquanto no primeiro o TST diz que toda a previsão sobre litigância de má-fé tem aplicação autônoma e imediata, para, no segundo, dizer que a condenação por litigância de má-fé se aplica apenas às ações ajuizadas a partir de 11/11/2017, ignorando o fato de já aplicarmos as referidas penalidades, mediante o uso subsidiário do CPC, antes da Reforma Trabalhista, e, principalmente, o fato de ser impossível a aplicação “autônoma” e “imediata” das normas sobre litigância de má-fé sem a existência da “condenação” insculpida no caput do art. 793-C da CLT, afinal, lei sem sanção é luz que não alumia, é fogo que não queima, é coração sem paixão!

Art. 9º O art. 793-C, §§ 2º e 3º, da CLT tem aplicação apenas nas ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017).

Comentário GC

O art. 9º da IN 41/2018 apenas corrobora a macambúzia sina do “fatiamento incompreensível” que o TST deseja impor à aplicação da nova legislação processual no tempo, como se jamais um órgão jurisdicional trabalhista tivesse condenado autor e/ou réu por litigância de má-fé.

Aparentemente, o TST deseja que nós esqueçamos as antigas condenações, numa espécie de “amnésia jurisprudencial”, e passemos a repetir que só depois da Reforma Trabalhista é que reclamante e reclamado podem ser reputados litigantes de má-fé.

O Direito não convive bem sem a Lógica, pois eles se amam e um precisa do outro para viver.

Art. 10. O disposto no caput do art. 793-D será aplicável às ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017).

Parágrafo único. Após a colheita da prova oral, a aplicação de multa à testemunha dar-se-á na sentença e será precedida de instauração de incidente mediante o qual o juiz indicará o ponto ou os pontos controvertidos no depoimento, assegurados o contraditório, a defesa, com os meios a ela inerentes, além de possibilitar a retratação.

Comentário GC

O art. 10 da IN 41/2018 é o retrato vivo do contrassenso, pois o art. 793-D da CLT é INCONSTITUCIONAL, visto que viola diversos incisos do art. 5º da CF (cláusula pétrea).

Sobre o tema, vou apenas transcrever trechos da 4ª edição do Manual de Audiência e Prática Trabalhista:

O art. 793-D da CLT dispõe que a multa “por litigância de má-fé” será também aplicada à testemunha que intencionalmente mentir ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa. Trata-se, data maxima venia, de norma natimorta! A referida regra nasceu morta e em estado avançado de putrefação, ante a sua manifesta inconstitucionalidade. Como visto, o artigo prevê a possibilidade de o juiz do trabalho aplicar a multa esculpida no art. 793-C da CLT “à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa”. A anomalia da regra é tão latente que chega a provocar ânsia de vômito ao jurista abençoado por um mínimo de bom senso. Ora, sabemos que a testemunha que mente em juízo comete um crime, previsto no art. 342 do Código Penal. Pois bem. Eis a premissa maior. De outra banda, sabemos que a Justiça do Trabalho, como já pacificou o STF, não tem competência criminal. Pois bem. Eis a premissa menor. Diante dessas duas premissas, a única conclusão possível é a seguinte: O juiz do trabalho não pode punir testemunhas. Seguem os dispositivos constitucionais violados pelo art. 793-D da CLT.

(1) A aplicação, pelo juiz do trabalho, de multa à testemunha viola o inciso LV do art. 5º da CF, que garante, a qualquer acusado, o direito ao contraditório e à ampla defesa.

(2) A aplicação, pelo juiz do trabalho, de multa à testemunha viola o inciso XXXVII do art. 5º da CF, pois cria um juízo de exceção, já que a Justiça Laboral não tem competência para “julgar e condenar testemunhas”.

(3) A aplicação, pelo juiz do trabalho, de multa à testemunha viola o inciso LIII do art. 5º da CF, que garante que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. (4) A aplicação, pelo juiz do trabalho, de multa à testemunha viola o inciso LIV do art. 5º da CF, que assegura que ninguém será privado dos seus bens sem o devido processo legal. Pronto. É só isso! Nada mais me resta a dizer a respeito dessa aberração jurídico-processual criada pela Reforma Trabalhista.

Art. 11. A exceção de incompetência territorial, disciplinada no art. 800 da CLT, é imediatamente aplicável aos processos trabalhistas em curso, desde que o recebimento da notificação seja posterior a 11 de novembro de 2017 (Lei 13.467/2017).

Comentário GC

O art. 11 da IN 41/2018 do TST prestigia a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais, consagrada no art. 14 do CPC, que, por si só, torna inócua a própria Instrução Normativa, ato desnecessário do TST, data maxima venia.

Art. 12. Os arts. 840 e 844, §§ 2º, 3º e 5º, da CLT, com as redações dadas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017 , não retroagirão, aplicando-se, exclusivamente, às ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017. § 1º Aplica-se o disposto no art. 843, § 3º, da CLT somente às audiências trabalhistas realizadas após 11 de novembro de 2017. § 2º Para fim do que dispõe o art. 840, §§ 1º e 2º, da CLT, o valor da causa será estimado, observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293 do Código de Processo Civil. § 3º Nos termos do art. 843, § 3º, e do art. 844, § 5º, da CLT, não se admite a cumulação das condições de advogado e preposto.

Comentário GC

O caput do art. 12 da IN 41/2018 é assustador, pois despreza o art. 14 do CPC. O TST “deseja” que o juiz do trabalho abandone toda e qualquer técnica processual e desconheça que o processo nada mais é do que a sucessão de atos processuais, os quais devem ser analisados isoladamente.

Mas o pior não é isso.

Triste mesmo é constatar que os parágrafos do art. 12 da IN 41/2018 terminam desdizendo o que alardeia o caput, transformando o seu corpo numa espécie de “Frankenstein Jurígeno”.

No início da “conversa”, o TST diz que os artigos não retroagirão e serão aplicados exclusivamente às ações ajuizadas a partir do dia 11/11/2017, para, no meio do “colóquio”, dizer que o § 3º do art. 843 da CLT, que trata do preposto, se aplica “somente” às audiências realizadas depois do dia 11/11//2017.

Afinal, o que vale para o TST é a data do ajuizamento da ação ou a data do ato processual (audiência)?

O § 1º do art. 12 da IN 41/2018 está correto, pois, para fins de legitimidade/capacidade do preposto, o que conta é o ato processual (audiência) e não a data de início do processo, como deixa a entender o seu caput.

O TST, data venia, deveria ter alterado a redação da Súmula 377. Eis uma providência que traria segurança jurídica.

O art. 840 a CLT, naturalmente, só passou a incidir sobre as ações ajuizadas a partir do dia 11/11/2017, não por conta da “vontade” do TST, mas pelo fato de a referida norma cuidar do ajuizamento de reclamação trabalhista. Sendo a petição inicial o primeiro ato processual do feito, fica evidente que o dito artigo só incidiu a partir da entrada em vigor da nova legislação.

O § 2º do art. 12 da IN 41/2018 apenas ratifica o que já defendia em artigos e no próprio Manual de Audiência e Prática Trabalhista – 4ª edição. Segue transcrição deste último.

Entendo que o § 1º do art. 840 da CLT não exige a “prévia liquidação da condenação”, mas apenas que cada pleito esteja acompanhado de um valor a ser arbitrado pelo advogado do reclamante. Há pedidos cuja liquidação é simples, como, por exemplo, o aviso prévio indenizado, o 13º proporcional, as férias + 1/3 etc. Há programas na Internet que facilitam a vida do advogado, inclusive quanto ao cálculo de horas extras, adicional noturno etc. Mas imaginem um pedido de pagamento de diferença salarial por equiparação, com base no art. 461 da CLT, quando o advogado do reclamante não dispõe de qualquer contracheque do paradigma, sabendo apenas que este ganhava mais do que o seu cliente. Sem falar no pedido de pagamento de adicional de insalubridade, cujo percentual (10%, 20% ou 40%) depende de prova técnica (perícia). Vou incluir no rol o pedido de diferença salarial por desvio de função ou acúmulo de funções, cujo plus é livremente arbitrado pelo juiz. O juiz do trabalho, por conseguinte, não pode exigir do advogado do reclamante a antecipação da liquidação da sentença. Estaríamos exigindo o quantum debeatur (quantia da dívida) antes mesmo do an debeatur (existência da dívida), capricho capaz de conduzir a interpretação ao abismo do absurdo.

O TST poderia ter se pronunciado sobre a inconstitucionalidade do § 1º do art. 223-G da CLT e, com isso, contribuído para a evolução do entendimento jurisprudencial da Reforma Trabalhista. Sobre o tema, eis a minha opinião, devidamente esposada na 4ª edição do Manual de Audiência e Prática Trabalhista.

Os incisos I a IV do § 1º do art. 223-G da CLT são flagrantemente inconstitucionais, pois fixam o salário do empregado como parâmetro para o valor da indenização por dano extrapatrimonial, como se a “honra”, a “autoestima”, a “imagem” e todos os demais direitos da personalidade do obreiro pudessem ser medidos pelo seu salário (o empregado que recebe salário maior tem a valoração de sua honra superior à honra do colega que possui salário menor). O Governo Federal tentou “remediar” o vexame com a edição da MP 808/2017, porém esta norma caducou no dia 23/04/2018. A inconstitucionalidade dos ditos incisos está sombreada pela violação ao caput do art. 5º da CF (princípio da isonomia), ao inciso III do art. 1º da CF (princípio da dignidade da pessoa humana) e ao IV do art. 7º da CF (que veda a vinculação do salário). Sendo assim, o advogado trabalhista, quando da elaboração de uma reclamação, deve arguir a inconstitucionalidade das referidas normas e, com isso, arbitrar o valor desejado para o pedido de indenização (dano moral, dano estético, dano existencial e/ou dano à imagem). O profissional não deve se curvar à medonha afronta constitucional, significando dizer que está livre para fixar o quantum que entender cabível.

O § 3º do art. 12 da IN 41/2018 é inconstitucional e ilegal, pois viola o inciso II do art. 5º da CF (princípio da legalidade) e o § 2º do art. 8º da CLT (tribunal não pode legislar). O TST não pode “proibir” a cumulação das condições de advogado e preposto, exatamente pelo fato de não existir lei que vede a acumulação.

Sobre o tema, segue a transcrição de trechos da 4ª edição do Manual de Audiência e Prática Trabalhista, onde faço referência, inclusive, a uma decisão do próprio TST, admitindo a cumulação.

Recentemente, o TST admitiu a atuação simultânea, com base no princípio da legalidade, esculpido no art. 5º, II, CF. Decisão que merece elogios, afinal o Regulamento Geral do Estatuto da OAB não é lei. Segue um resumo da decisão publicada em 14/09/2012 (Processo RR 1555-19.2010.5.09.0651), extraído de notícia estampada no site do TST, e, a seguir, a sua ementa:

Determinado TRT, mantendo a decisão do juiz do trabalho, considerou que a atuação simultânea como preposta e advogada é prática vedada pelo artigo 3º do Regulamento Geral do Estatuto da OAB: “Tendo em vista que não houve qualquer revogação dos poderes concedidos à advogada até a abertura da audiência, é inviável sua nomeação como preposta, ainda que ostente a condição de empregada, por se tratar de posições jurídicas incompatíveis”, afirmou o acórdão regional. No recurso ao TST, a empresa afirmou que não há no ordenamento jurídico dispositivo que inviabilize a atuação concomitante do advogado também como preposto no processo, apontando que a decisão do TRT contrariava o artigo 5º, inciso II, da Constituição da República, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O relator do recurso de revista relacionou diversos precedentes do TST favoráveis à tese da empresa, asseverando: “Este Tribunal tem se orientado no sentido de que, exceto quanto à reclamação trabalhista de empregado doméstico, o preposto deve ser necessariamente empregado da empresa reclamada, não existindo norma legal da qual se possa inferir a incompatibilidade entre as funções de advogado e preposto, ainda que no mesmo processo, desde que o advogado seja empregado”. A decisão foi unânime. (RR 1555-19.2010.5.09.0651) (sem grifos no original).

RECURSO DE REVISTA. PREPOSTO. ADVOGADO. ATUAÇÃO SIMULTÂNEA. REVELIA. Este Tribunal tem se orientado no sentido de que é possível a atuação simultânea nas funções de advogado e preposto, ainda que no mesmo processo, desde que o advogado seja empregado da reclamada. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, 2ª Turma, AIRR 1555-19.2010.5.09.0651, Rel. Caputo Bastos, DJ 14/09/2012). (sem grifos no original).

O referido processo envolvia uma grande empresa e a advogada era sua empregada. A exigência da Súmula 377 do TST, portanto, à época, foi atendida (preposto tinha que ser empregado do empregador). Com a “queda” da Súmula 377 do TST, em face do novo § 3º do art. 843 da CLT, a possibilidade de o advogado acumular as duas funções tornou-se um direito, pois não há mais qualquer requisito de validade para isso.

Art. 13. A partir da vigência da Lei nº 13.467/2017, a iniciativa do juiz na execução de que trata o art. 878 da CLT e no incidente de desconsideração da personalidade jurídica a que alude o art. 855-A da CLT ficará limitada aos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado.

Comentário GC

No art. 13 da IN 41/2018, o TST “voltou” a aplicar o art. 14 do CPC, “admitindo” a incidência imediata da nova legislação processual.

Quanto ao art. 878 da CLT, o TST nada tinha a dizer e, com isso, apenas repetiu a previsão nele contida (a execução deve ser requerida pelo advogado do credor, podendo o juiz iniciar de ofício a fase executória apenas quando o exequente estiver sem advogado).

Em relação ao art. 855-A da CLT, mais uma vez o TST não resistiu à tentação de legislar, e partiu com furor para simplesmente atropelar o caput do art. 133 do CPC e o comando do próprio art. 855-A da CLT, sem fazer a ressalva necessária, porquanto a desconsideração da personalidade jurídica é possível nas fases de conhecimento e execução, sendo certo que a “intenção” do TST foi a de “permitir” a prática de ato ex officio apenas no processo de execução, como já tinha se pronunciado na IN 39/2016. Fica o registro.

Mais adiante o leitor observará que o art. 13 da IN 41/2018 termina por conflitar com o art. 17 da mesma IN, evidenciando a fragilidade da própria Instrução Normativa.

Art. 14. A regra inscrita no art. 879, § 2º, da CLT, quanto ao dever de o juiz conceder prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada da conta de liquidação, não se aplica à liquidação de julgado iniciada antes de 11 de novembro de 2017.

Comentário GC

No art. 14 da IN 41/2018, o TST apenas aplicou o art. 14 do CPC, isolando as liquidações iniciadas antes do dia 11/11/2017. Eis o caminho correto a seguir, pois a execução não se processa em ato único, dividindo-se em liquidação, constrição e expropriação.

Art. 15. O prazo previsto no art. 883-A da CLT, para as medidas de execução indireta nele especificadas, aplica-se somente às execuções iniciadas a partir de 11 de novembro de 2017.

Comentário GC

No art. 883-A da CLT, o legislador dispõe que a decisão judicial transitada em julgado somente poderá ser levada a protesto, gerar inscrição do nome do executado em órgãos de proteção ao crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT) depois de transcorrido o prazo de quarenta e cinco dias a contar da citação do executado, se não houver garantia do juízo. Ora, à luz do art. 14 do CPC, a referida norma tem aplicação imediata. Logo, todo e qualquer executado passou a ter direito ao citado prazo, desde que não tenha sido citado (art. 880 da CLT). Sendo assim, o art. 15 da IN 41/2018 viola a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais, pois tenta, mediante “fatiamento”, restringir o direito ao “início da execução”, desprezando a sucessividade dos atos processuais.

Art. 16. O art. 884, § 6º, da CLT aplica-se às entidades filantrópicas e seus diretores, em processos com execuções iniciadas após 11 de novembro de 2017.

Comentário GC

O mesmo comentário do artigo anterior serve para o art. 16 da IN 41/2018, demonstrando a parcialidade do TST na análise da incidência da norma processual no tempo, ignorando, por exemplo, o fato de a fase de liquidação, que se encontra inserida na execução, não se confundir com a fase de constrição, também integrante da execução.

Meu eterno professor e inigualável jurista Manoel Antonio Teixeira Filho ensinou-me que a execução se divide em LIQUIDAÇÃO, CONSTRIÇÃO e EXPROPRIAÇÃO.

Essa divisão, oriunda da clássica lição do ilustre processualista, já basta para detonar o artigo em comento, devendo sim o juiz observar o § 6º do art. 844 da CLT, independentemente da data do “início da execução”, respeitando, com isso, os seus estágios e a prática de cada ato processual.

Art. 17. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica, regulado pelo CPC (artigos 133 a 137), aplica-se ao processo do trabalho, com as inovações trazidas pela Lei nº 13.467/2017.

Comentário GC

Aqui o TST desdisse o que tinha dito no art. 13 da presente IN 41/2018, “determinando” a aplicação dos artigos 133 a 137 do CPC, como se a CLT já não tivesse feito isso (art. 855-A). Apenas vou ratificar os comentários feitos ao art. 13.

Art. 18. O dever de os Tribunais Regionais do Trabalho uniformizarem a sua jurisprudência faz incidir, subsidiariamente ao processo do trabalho, o art. 926 do CPC, por meio do qual os Tribunais deverão manter sua jurisprudência íntegra, estável e coerente.

§ 1º Os incidentes de uniformização de jurisprudência suscitados ou iniciados antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, no âmbito dos Tribunais Regionais do Trabalho ou por iniciativa de decisão do Tribunal Superior do Trabalho, deverão observar e serão concluídos sob a égide da legislação vigente ao tempo da interposição do recurso, segundo o disposto nos respectivos Regimentos Internos.

§ 2º Aos recursos de revista e de agravo de instrumento no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, conclusos aos relatores e ainda não julgados até a edição da Lei nº 13.467/2017, não se aplicam as disposições contidas nos §§ 3º a 6º do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.

§ 3º As teses jurídicas prevalecentes e os enunciados de Súmulas decorrentes do julgamento dos incidentes de uniformização de jurisprudência suscitados ou iniciados anteriormente à edição da Lei nº 13.467/2017, no âmbito dos Tribunais Regionais do Trabalho, conservam sua natureza vinculante à luz dos arts. 926, §§ 1º e 2º, e 927, III e V, do CPC.

Comentário GC

O art. 18 da IN 41/2018 do TST se justifica em face da revogação dos §§ 3º a 6º do art. 896 da CLT pela Lei 13.467/2017.

Eles tratavam do incidente de uniformização de jurisprudência. Caso o incidente tenha sido suscitado ou iniciado antes de 11/11/2017, o seu processamento se dará com a observância dos §§ 3º a 6º do art. 896 da CLT, vigentes à época.

De outra banda, o art. 14 do CPC incidirá nos recursos de revista e agravos no TST, independentemente da data de início do processo.

Quanto às teses jurídicas e precedentes, estamos todos aguardando a revisão do TST, pois há diversas distorções geradas pela Reforma Trabalhista.

Art. 19. O exame da transcendência seguirá a regra estabelecida no art. 246 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, incidindo apenas sobre os acórdãos proferidos pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicados a partir de 11 de novembro de 2017, excluídas as decisões em embargos de declaração.

Comentário GC

No art. 19 da IN 41/2018, o bom senso prevaleceu, e o TST aplicou o art. 14 do CPC, isolando os atos processuais e “determinando” a aplicação imediata da nova legislação processual. Tão simples. Tão fácil. O que conta é a data publicação do acórdão da decisão principal, desprezando-se o julgamento de embargos de declaração.

Sobre a transcendência, seguem trechos da 4ª edição do Manual de Audiência e Prática Trabalhista.

A transcendência está para o recurso de revista assim como a repercussão geral está para o recurso extraordinário ao STF. Logo, a transcendência é mais um pressuposto de admissibilidade do recurso de revista. Esse pressuposto, entretanto, não pode ser analisado pelo TRT, que é o primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista. A transcendência só pode ser avaliada pelo TST, como reza o § 6º do art. 896 da CLT. A repercussão geral é um pressuposto de admissibilidade específico do recurso extraordinário perante o STF e foi incluído no ordenamento jurídico brasileiro pela EC 45 de 2004, conhecida como a “Reforma do Judiciário”. Ela representa a relevância e a transcendência do objeto do recurso, significando dizer que a questão debatida deve ser relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico (basta um), além de transcender o interesse subjetivo das partes do caso em concreto. A Reforma Trabalhista regulamentou a transcendência, firmando, na CLT, os seus indicadores. A presença de um só indicador basta para que o recurso de revista seja, neste ponto, conhecido. A transcendência econômica está umbilicalmente ligada ao elevado valor da causa. A transcendência política tem pertinência com o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do TST ou do STF. A transcendência social está na postulação, pelo recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado. A transcendência jurídica diz respeito à existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. Caso o recurso de revista não seja conhecido monocraticamente pelo relator, nos termos do § 2º do art. 896-A da CLT, cabe agravo interno ao colegiado, no prazo de oito dias. Caso o recurso de revista não seja conhecido pelo colegiado, seja por decisão unânime ou por maioria, a decisão é considerada irrecorrível no âmbito do TST, nos termos do § 4º do art. 896-A da CLT, admitindo-se a interposição de recurso extraordinário ao STF, por se tratar de decisão em última instância (inciso III do art. 102 da CF). O § 5º do art. 896-A da CLT diz que é irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria. Vou explicar. O duplo juízo de admissibilidade recursal continua presente no processo trabalhista, não se aplicando a novidade trazida pelo CPC de 2015. Neste sentido o inciso XI da IN 39/2016 do TST, que considera inaplicável, ao processo do trabalho, o art. 1.010, § 3º, do CPC. Logo, se o recurso de revista não for conhecido pelo TRT (1º juízo de admissibilidade), caberá agravo de instrumento para o TST (2º juízo de admissibilidade), nos termos do art. 897, b, da CLT. A decisão monocrática do ministro relator no TST, mantendo a decisão denegatória de seguimento do recurso de revista, mediante o fundamento de ausência de transcendência, será considerada uma decisão em última instância, não atraindo agravo interno para a turma, mas apenas recurso extraordinário ao STF. Vale reforçar que a análise da transcendência deve ser feita exclusivamente pelo TST, não se admitindo que o TRT, como 1º juízo de admissibilidade do recurso de revista, avalie a existência ou não de transcendência do recurso de revista – § 6º do art. 896-A da CLT.

Art. 20. As disposições contidas nos §§ 4º, 9º, 10 e 11 do artigo 899 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, serão observadas para os recursos interpostos contra as decisões proferidas a partir de 11 de novembro de 2017.

Comentário GC

O art. 20 da IN 41/2018 é prova viva da demora do TST quanto à análise da Reforma Trabalhista, incluindo a sua omissão na revisão dos seus precedentes, pois o art. 899 da CLT, que trata de depósito recursal, não mais precisa de regulação, já que a sua nova estrutura entrou em vigor no dia 11/11/2017, ou seja, todo e qualquer recurso cabível à época já foi interposto, tornando a previsão inócua e sem qualquer efetividade.

Art. 21. Esta Instrução Normativa entrará em vigor na data da sua publicação. Ficam revogados os art. 2º, VIII, e 6º da Instrução Normativa nº 39/2016 do TST.

Comentário GC

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