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Terceirização X Concurso Público: entenda quando pode ou não terceirizar

Alessandro Dantas Coutinho

12/01/2016

A terceirização na Administração Pública se dá nos termos da Lei 8.666/93. Regras mais especificas sobre a gestão destes contratos são produzidas pelos entes da federação. A título de exemplo, no Poder Executivo Federal existem o Decreto 2.271/97 e a Instrução Normativa n.º 02/08 do SLTI/MP que estabelecem que as atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

Portanto, que fique claro, não é toda atividade que pode ser delegada.

Já de início podemos afirmar que não pode ser objeto de terceirização serviços e atividades ligadas à essência do poder de polícia, como, por exemplo, atividades de fiscalização e punição relacionadas àquele poder.

A IN 02/08 expressamente veda a terceirização deste tipo de atividade, conforme prescreve seu artigo 9º, inciso III:

Art. 9º É vedada a contratação de atividades que: (…)

III – impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, exercício do poder de polícia, ou manifestação da vontade do Estado pela emanação de atos administrativos, tais como:

a) aplicação de multas ou outras sanções administrativas;

b) a concessão de autorizações, licenças, certidões ou declarações;

c) atos de inscrição, registro ou certificação; e

d) atos de decisão ou homologação em processos administrativos.

Nesse sentido é a lição do renomado administrativista Celso Antônio Bandeira De Mello^[1]:

“Os atos jurídicos expressivos de poder público, de autoridade pública, e, portanto, os de polícia administrativa, certamente não poderiam, ao menos em princípio e salvo circunstâncias excepcionais ou hipóteses muito específicas (caso, e.g., dos poderes reconhecidos aos capitães de navio), ser delegados a particulares, ou ser por eles praticados.

A restrição à atribuição de atos de polícia a particulares funda-se no corretíssimo entendimento de que não se lhes pode, ao menos em princípio, cometer o encargo de praticar atos que envolvem o exercício de misteres tipicamente públicos quando em causa liberdade e propriedade, porque ofenderiam o equilíbrio entre os particulares em geral, ensejando que uns oficialmente exercessem supremacia sobre outros.”

No mesmo sentido é a autorizada lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Quando se estuda o regime jurídico-administrativo a que se submete a Administração Pública, conclui-se que os dois aspectos fundamentais que o caracterizam são resumidos nos vocábulos prerrogativas e sujeições, as primeiras concedidas à Administração, para oferecer-lhe meios para assegurar o exercício de suas atividades, e as segundas como limites opostos à atuação administrativa em benefício dos direitos dos cidadãos. Praticamente, todo o direito administrativo cuida de temas em que se colocam em tensão dois aspectos opostos: a autoridade da Administração Pública e a liberdade individual.

O tema relativo ao poder de polícia é um daqueles em que se colocam em confronto esses dois aspectos: de um lado, o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos; de outro, a Administração tem por incumbência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar coletivo, e ela o faz usando de seu poder de polícia.”

(…)

“O fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, que dá à Administração posição de supremacia sobre os administrados.”

E com sabedoria conclui:

“Com efeito, o poder de polícia envolve o exercício de prerrogativas próprias do poder público, especialmente a repressão, insuscetíveis de serem exercidas por um particular sobre outro. Os atributos, já apontados, da autoexecutoriedade e coercibilidade (inclusive com emprego de meios diretos de coação) só podem ser atribuídos a quem esteja legalmente investido em cargos públicos, cercados de garantias que protegem o exercício das funções públicas típicas do Estado.”

Nesse sentido, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na ADIN nº 1.717, julgou inconstitucional o art. 58 da Lei nº 9.649/98, segundo o qual os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa. Entendeu-se que, por tratar-se de atividade ligada ao poder de polícia, não poderia ser delegada à iniciativa privada.

Também não podem ser terceirizadas atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade^[2], isso porque, caso ocorresse, esvaziaria o núcleo essencial do instituto do concurso público, ferindo-o claramente.

A referida teoria, de acordo com João Trindade Cavalcante Filho^[3], significa que embora nenhum princípio possa ser considerado absoluto, a restrição incidente sobre ele não pode ser de tal monta que termine por esvaziar seu conteúdo. Em outras palavras: a restrição é possível, mas não pode ser tão profunda que torne inócuo o princípio.

Em âmbito Federal o Decreto 2.271/97 proíbe a terceirização quando a atividade estiver encartada nas competências de cargo público^[4][5]. Veja-se:

Art. 1º […] § 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça^[6] já entendeu configurar ato de improbidade a terceirização de atividades pertencentes ao “cargo”:

“O ato de improbidade sub examine se amolda à conduta prevista no art. 11, da Lei 8429/92, revelando autêntica lesão aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, tendo em vista a contratação de funcionários, sem a realização de concurso público, mediante a manutenção de vários contratos de fornecimento de mão de obra, via terceirização de serviços, para trabalharem em instituição bancária estadual, com inobservância do art. 37, II, da Constituição Federal”.

No mesmo sentido há decisão do Tribunal de Contas da União^[7]:

O normativo vigente (Constituição Federal e normas legais e infra-legais), a farta jurisprudência deste Tribunal e do Tribunal Superior do Trabalho – TST (Enunciado/Súmula n° 331) e a doutrina só admitem a terceirização de pessoal na Administração Pública quando direcionada a atividade-meio, a exemplo dos serviços de vigilância, limpeza e manutenção, e ainda assim, desde que inexistente a pessoalidade, habitualidade e subordinação direta. (…)

É lícita a terceirização de serviços, que difere da locação de mão de obra, e ainda assim somente aqueles relacionados à atividade-meio, sem a presença de pessoalidade (qualquer um pode executar), habitualidade (trabalho não sazonal) e subordinação direta (coordenação do preposto da contratada).

Nesse sentido a Jurisprudência deste Tribunal vai além, asseverando que a contratação de prestação de serviços para a execução de atividades inerentes à atividade-fim da Administração ou às suas categorias funcionais caracteriza contratação indireta e terceirização indevida de atividades exclusivas dos servidores efetivos, com afronta à exigibilidade constitucional concurso público nas admissões (CF, art. 37, II), e não se justifica nem mesmo em razão da existência de déficit de pessoal (Acórdãos nos 2.084/07 – P; 1.193/2006 – P; 256/05 – P; 341/04 – P; 593/05 – 1ª C.; 975/05 – 2ª C).

Portanto, para estas atividades, deve a Administração realizar concurso público. Caso tenha feito o certame, porém, no prazo de validade do mesmo, ao invés de nomear os aprovados ela optar por terceirar a atividade, tal comportamento ilegal gera o direito do candidato lesado pleitear sua nomeação judicialmente^[8].

Assim, em linhas gerais, não sendo uma atividade relacionada à essência do exercício do poder de polícia, atividades que constituam a missão institucional do órgão ou entidade e nem sendo atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, seria possível a terceirização. Fora isso, é necessário o concurso público.

[1] Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 29ª edição, 2012, São Paulo, p 855

[2] O TCU considerou regular à vista da demonstração de que a execução do call center não envolve atividades típicas da entidade, nem atividades inerentes às categorias funcionais constantes do Plano de Carreiras, Cargos e Salários da ECT. Processo n° TC-004.320/2003-2. Acórdão n” 1.863/2003- 1ª Câmara.

[3] CAVALCANTE FILHO, J. T. Terceirização na Administração Pública e Princípio Constitucional do Concurso Público: considerações sobre o PL nº 4.330, de 2004. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, Abril/2015 (Texto para Discussão nº 173). Disponível em: www.senado.leg.br/estudos. Acesso em 13 de abril de 2015.

[4] O TCU aplicou multa porque o órgão fez a contratação de uma empresa com o objetivo de proceder serviços de compatibilização de obra no pátio do órgão, quando o mesmo dispunha em seu quadro funcional de Engenheiro que poderia ter executado os trabalhos. Processo n” 600.312/94-1. Acórdão n” 98/1998- Plenário.

[5] No mesmo sentido a vedação da IN 02/08, que em seu artigo 9º, inciso I, estabelece que “Art. 9º É vedada a contratação de atividades que: I – sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal”.

[6] STJ, Primeira Turma, Recurso Especial (REsp) nº 772.241/MG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 24.06.2009.

[7] TCU, Acórdão nº 31/10-Plenário, Relator Ministro Augusto Nardes.

[8] Dentre várias, vide STF – ARE: 752768 RJ, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 17/06/2013, Data de Publicação: DJe-124 DIVULG 27/06/2013 PUBLIC 28/06/2013.

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