Esbulho – Má-Fé – Ressarcimento De Benfeitorias Necessárias – Abuso De Direito, de Miguel Reale

– A má-fé não se presume naquele que decaiu em uma ação demarcatória e foi obrigado a devolver área indevidamente ocupada.

– No abuso de direito há, em geral, uma intenção maliciosa e se configura quando se dá a «escolha da pior via», embora no exercício anormal de um direito em si legítimo.

Parecer jurídico

Contexto do caso e ação demarcatória

1. O promovente de uma “ação demarcatória com queixa de esbulho” teve repelida esta segunda pretensão, mas isto não obstante, viu reconhecido o seu direito de proceder à demarcação, culminando por ser, afinal, imitido na posse da gleba pleiteada.

O antigo possuidor, não podendo mais recuperar a posse, nem exercer o direito de retenção, houve por bem intentar contra o atual proprietário uma ação de Indenização, fundado no art. 547 do Código Civil, vista como na área existem alguns milhares de cafeeiros, por êle plantados.

Contestando a ação, inremverso, alegou o proprietário que, sôbre não pertencerem as benfeitorias ao réu, agira êste com má–fé ao apossar-se das terras, caso em que, nos têrmos do mesmo artigo 547, nenhuma indenização é devida a quem semeia, planta ou edifica em terreno alheio. Mesmo, porém, que se admitisse, tão-só para argumentar, o direito a uma indenização, dever-se-ia aplicar o disposto no art. 519 da lei civil, atendendo-se às despesas que teriam sido feitas com a formação dos cafezais, e não ao valoratual.

Isto pôsto, à vista das cópias dos arestos proferidos na primitiva ação demarcatória, da petição inicial, na presente lide, da contestação e dos laudos dos peritos do autor e do réu, pergunta-se:

1°) A circunstância de ter sido repelida a “queixa de esbulho” na ação demarcatória não implica no reconhecimento de ter o antigo possuidor agido com boa–fé na formação da lavoura de café?

2º) Tendo sido verificada uma desproporção impressionante entre o valor do custo e o valoratual dos cafeeiros, mais de 350% dêste sôbre aquêle, pode prevalecer o arbítrio do réu na escolha do critério a ser seguido para a determinação do reembôlso devido?

A questão da má-fé e a boa-fé do possuidor

2. A leitura das decisões proferidas na ação demarcatória convence-nos de que não houve, em qualquer oportunidade, a atribuição de “má-fé” ao antigo possuidor, parecendo-me, além do mais, que a denegação da “queixa de esbulho”, na forma que foi feita, equivale ao reconhecimento de sua boa-fé na ocupação das terras, anos a fio, bem como atividade produtiva nelas desenvolvida, de que resultaram as benfeitorias, cuja indenização se pleiteia.

Deixando de apreciar, por extemporâneo, as múltiplas questões que a mencionada “demarcatória com queixa de esbulho” sugere, passada que está em.julgado cabe, desde logo, ponderar que o esbulho não faz presumir por si só a má-fé salvo a hipótese de violência, como estatui, claramente, por exemplo, o artigo 495, § 5°, do Cód. Civil português:

“§ 5° O esbulhador violento sempre se presume de má-fé”.

Comentando êsse dispositivo, observa CUNHA GONÇALVES que, mesmo nessa hipótese, trata-se de uma “presunção que, sendo juristantum, terá de ceder perante a prova, em contrário, não sendo exata, por isso, a opinião de DIAS FERREIRA, que equipara em absoluto êsse esbulhador ao possuidor de má-fé” (“Tratado de Direito Civil”, vol. III, página 620).

Se assim é, se não se presume, de maneira absoluta, a má-fé nem mesmo por parte do esbulhador violento, que dizer do possuidor a respeito do qual o juiz da causa, destinada à promoção da demarcatória, repeliu a pretendida “queixa de esbulho”? Em tal hipótese, não é are nas de se presumir a boa-fé do possuidor, mas é de se admitir já tenha si ela proclamada no ato mesmo da recusa da queixa.

Circunstâncias da posse e recusa da queixa de esbulho

3. No caso em aprêço, como se depreende dos documentos examinados, ação demarcatória foi intentada porque o adquirente de um imóvel (réu, na presente demanda) verificou que os limites de sua propriedade não coincidiam com a posse de seu antecessor, pleiteando voltassem a vigorar as divisas originárias, constantes de uma “divisão judicial” procedida em 1920. Por outro lado, o réu na demarcatória (ora autor) invocou confrontações de uma “divisão amigável cuja existência disse o MM. juiz aquo ter então verificado pessoalmente, como é lembrado, aliás, no item 2 da presente contestação.

Foram estas e outras circunstâncias peculiares à lide, – denotadoras do animus ou convicção de legitimidade com que era exercida a posse pelo confrontante sôbre a gleba em litígio, – que levaram o julgador a não acolher a queixa de esbulho.

Ora, repelida esta, em virtude da natureza e da qualidade da posse até então exercida pelo réu na ação demarcatória. é preciso ponderar que o fato de ter sido afinal atribuída ao promovente a gleba por êle pretendida não tem fôrça bastante para tornar qualificada ou presumida, como sendo de má-fé, a posse anteriormente existente.

Nesta matéria, vale, com admirável precisão, o ensinamento de ALEXANDRE. VOLANSKY, no seu conhecido “Essai d’une définition expressive du Droit basée sur l’idée de bonne foi”, ao ponderar que: “la simple prise de possession ne veut pis dire spoliation ni usurpation, le véritable propriétaire pouvant fairevaloir son droit et repousser tout empiètementesurson droit. Pour que la possession prenne un caractère usurpatoire, il faudrait que le possesseur agisse dans ce sens, c’est-à-dire qu’il cherche, par des moyens illicites, à contraindre ou à mettre le véritable propriétaire dans l’impossibilité d’exercer son droit; il faudrait, en un mot, qu’il soit vraiment de mauvaise foi dons la constitution et l’exercice de la possession“… (…) On ne peut demander au possesseur, quant à l’existence du droit, une diligence que le vrai propriétaire n’a pis quant à son exercice” (ob. cit., págs. 357 e 360).

A prova da má-fé no direito civil

4. Em suma, a má–fé não se presume naquele que decaiu em uma ação demarcatória, e foi obrigado a devolver uma área indevidamente ocupada: a má–fé em tais casos deve ser provada, e a prova incumbe a quem a alega (cf. sôbre êste último ponto PONTES DE MIRANDA, “Tratado de Direito, Civil”, t. XIV, página 81).

Tal prova deve ser, aliás, plena e convincente, máxime quando se visa atingir a restrição do art. 547 do Cód. Civil, o qual deve ser interpretado em conexão com os arts. 513 e segs, do mesmo Código, à cuja luz transparece o verdadeiro espírito de nossa legislação, infensa a tôdas as formas de locupletamento ilícito, assegurado que está até ao possuidor de má-fé o ressarcimento das benfeitoriasnecessárias, que o insigne MARTIN WOLFF não reduz às “despesas de simples conservação da coisa”, porque nelas abrange também os gastos “para conservar e explorar a coisa de um modo regular”, tudo que seja “meio adequado a manter viva a exploração, ou, inclusive, para dar-lhe forma mais proveitosa” (in “Tratado de Direito Civil”, de ENNECCERUS-KIPP, t. III, vol. I, § 86; no mesmo sentido, E. FUCHES, em “Leinziger Zeitschrift”, 1900, n. 23, pág. 300).

Não havendo declaração explícita de má-fé na ação de que resultou a restituição da coisa, impõe-se seja presumida a boa-fé de quem antes a possuía, para os fins do pleno e justo ressarcimento.

Aliás, a sentença, ao repelir a queixa de esbulho, fêz em têrmos tais (referindo-se à posse do então réu desde a data da divisãoamigável, e à inércia do promovente da demarcatória) que não há senão como concluir pela boa-fé do promovido.

5. Ora, se o antigo possuidor conservou a coisa anos seguidos, sem oposição de seus vizinhos, antecessores do promovente da ação demarcatória; se só recentemente o novo proprietário das terras confrontantes deu pela falta da área reivindicada, não nos parece possível recusar boa-fé àquele, exigindo-se-lhe maisdiligência do que a havida por parte dos primitivos proprietários na compreensão da fôrça de seus títulos de domínio.

E note-se, consoante síntese feliz do ilustre FRANCESCO MESSINEO, que “nel possesso di buona fede, si prescinde dalla presenza dell’elemento oggettivo (affermativo), quale è l’esistenza di um titolo di acquisto del possesso.

Lo stato soggettivo accennato è cosittuito dall’ignoranza, – in cui si trovi ilpossessore – di ledere (o dall’erroneacredenzadinon – ledere) Faltrui diritto col fatto di avere acquistato il possesso.

L’ignoranza o l’errore, da cui scaturisce la buona fede, può essere di fatto come di diritto” (“Manuale di diritto civile e commerciale”, 7ª ed., vol. II, página 21).

Dêsse modo, da ignorância e do êrro quanto à extensão de seus títulos, – ignorância reforçada pela inércia ou o conformismo dos reais proprietários da área possuída, – brotou a boa-fé, bastando que esta tenha existido no tempo da aquisição da posse, pois malafidessuperveniensnonnocet.

Ressarcimento das benfeitorias e direito de indenização

6. Verificada a boa-fé, – necessário é que se não olvide êste ponto, – dela deflui, necessária e automàticamente, o ressarcimento correspondente à perda das benfeitorias.

Seria inequivocamente errôneo considerar-se, por exemplo, carecedor de indenização o possuidor que não teve declarado, expressamente, tal direito no processo de reivindicação.

A obrigação de indenizar prescinde da declaração formal da sentença: resulta e atualiza-se ex vi legis. O art. 547 do Cód. Civil assegura ao antigo possuidor a propositura da competente ação in rena verso, tenha ou não a sentença devolutória lhe reconhecido expressamente o direito às benfeitorias, tenha ou não o possuidor querido usar do direito de retenção, tal como lhe era facultado por lei.

Críticas ao artigo 519 do Código Civil

7. Poucos preceitos de nosso Código Civil merecem tantos repares como o artigo 519, a respeito do qual já CARVALHO SANTOS advertiu ser preciso convir que “apresenta o grave defeito de não ser nada justo, pois com o direito de opção outorgado nada mais faz do que estabelecer uma justiça de dois pesos e de duas medidas, o que não passou, aliás, desapercebido a um comentador do nosso Código, J. RIBEIRO” (“Código Civil Brasileiro Interpretado”, vol. 7, página 231).

Após demonstrar que “o fundamento filosófico do dispositivo, invocado geralmente, é falho, sem dúvida, apresentando-se com um certo travo de um bem arriado sofisma”, o lúcido intérprete de nossa lei civil acrescenta:

“A argumentação não convence. Por que o justo seria que o reivindicante pagasse as benfeitorias que passam a seu patrimônio pelo seu valor atual, em qualquer hipótese” (loc. cit.).

Isto não obstante, apesar de suas palavras candentes contra o critério infeliz

consagrado pelo Código, por ferir o princípio de que ninguém se deve locupletar à custa alheia, CARVALHO SANTOS acaba se conformando com o texto examinado, no que não nos é possível acompanhá-lo, sem quebra, não dizemos de exigências morais abstratas, mas de exigências essenciais a uma, compreensão plena e viva de experiência jurídica.

É necessário que nos libertemos, de uma, vez para sempre. do equívoco de interpretar um artigo de lei, isolando-o do conjunto da ordem jurídica vigente, e fazendo-se abstração de sua verdadeira ratiojuris, só compreensível à luz dos motivos econômico-sociais, dos valores que devem sempre condicionar o trabalho do intérprete. É esta a lição de um dos mais penetrantes mestres de hermenêutica jurídica contemporânea, EMILIO BETTI, ao pôr em realce os equívocos de uma compreensão fragmentária do Direito:

“Basta tener presente… che la legge non è lettera morta, ma forma rappresentativa di un contenuto spirituale, che è contenuto normativo e strumento a fini di convivenza sociale, per comprendere tutta l’assurdità di codesta corrente veduta mecanica e atomistica” (“Interpretazione della legge e dei negozii giuridici”, pág. 175).

E acrescenta BETTI ser necessário superar “a adoração fetichista pelo teor literal da lei”, para captá-la na plenitude de seus significados, subordinando o texto a uma apreciação critica, inclusive para restringir ou limitar o alcance de certos dispositivos, incompatíveis com as exigências sistemáticas e teleológicas do ordenamento jurídico (loc. cit., páginas 179 e segs.).

Influência da doutrina e direito comparado

8. Não apenas a doutrina vem repelindo o critério do. art. 519, mas a legislação mesma dos países em que se inspirou o nosso Código de 1916. O mestre CLÓVIS BEVILÁQUA invoca como antecedente daquele preceito o art. 705 do antigo Cód. Civil italiano. Pois bem, a nova legislação civil da Itália, em seu art. 1.150, restabeleceu a exigência da eqüidade ao atribuir ao evicto “diritto ad essere indenizzato dei miglioramenti e le aggiunte in relazione a tutto l incremento di valore che è derivato dalla cosa” (cf. MARIO ROTONDI, “Istituzioni di Diritto Privato, 5ª ed., pág. 306); ou, como diz expressivamente LODOVICO BARASSI, “diritto al rimborso delle spese per miglioramento nella misura integrale dell’aumento di valore conseguito dalia cosa, anzichè della somma minore tra lo speso e il migliorato” (BARASSI, “Istituzioni”, 4ª ed., pág. 371).

É a doutrina que resulta da consideração da “posse de boa-fé” como tal, insuscetível de deixar quem a exerceu à mercê do arbítrio do evictor.

9. Dir-se-á, no entanto, que essas considerações só valem delegeferenda visto como não nos restaria senão aplicar a lei em vigor.

É preciso, todavia, não esquecer, repetimos, que a vigência dos textos legais é solidária de tôda a ordem jurídica positiva, na qual são expressos preceitos impeditivos de enriquecimentosemcausa, que òbviamente resultaria de uma aplicação indiscriminada do art. 519.

“L’enrichissementsanscause“, escreve o preclaro RENÉ SAVATIER, “rendl’enrichidébiteurdeceluiauxdépensduquelil s’estinjustementenrichi. C’est, dit–oncouramment, unquasi–contrat. De cequasi–contrat, onfaitdériveruneactionspéciale: l’action de in rem verso, donnéeal’appauvricontrel’enrichi…

(…)

Ainsi, celúiqui revendique un bien doit indemniser le possesseur antérieur des depenses par les quelles il a accru la valeur de la chose, pour ne pas s’enrichir injustement de la plus value” (“Cours de droit civil”, t. II, págs. 96 e segs.).

Pois bem, quando o legislador – para atender ao princípio que veda o enriquecimento ilícito – obriga o reivindicante a indenizar as benfeitorias incorporadas ao bem recebido, concede-lhe a faculdade de optar entre o valor de custo e o valor atual, mas no pressuposto de uma correspondência relativa entre êsses dois valores.

10. Quando, porém, circunstâncias sociais e econômicas alteram substancialmente os padrões monetários, e a escala dos bens sofre uma alteração radical, cessa aquêle pressuposto condicionante do preceito legal: aplicar o dispositivo, em tais condições, quando vazio de sua substância axiológica, seria manter de pé a literalidade da lei à custa do Direito que à jurisprudência e à doutrina cabe realizar. O summumjus, summainjuria configurar-se-ia, então, de maneira inamovível.

De mais a mais, como observa CUNHA GONÇALVES, em matéria de reparação, “o juiz não está adstrito ao pedido do lesado” (“Tratado”, vol. 12, pág. 524), e, se assim é, também será verdadeiro dizer-se que “o juiz não está adstrito à opção feita pelo reivindicante para o pagamento de um bem que se incorporou em seu patrimônio”.

Da mesma forma é de estender-sé a esta hipótese o que o mesmo jurista adverte

sôbre o desequilíbrio resultante da desvalorização da moeda:

“Se, entre o ato ilícito e a reparação do dano se der alteração do valor da “moeda, porventura influirá isto no quantitativo monetário? O lesado tem “direito à reparação de seu prejuízo e “não a uma determinada soma de dinheiro. Portanto, se a moeda diminuir de valor, a expressão monetária da reparação aumentará; se êsse valor aumentar, esta expressão monetária diminuirá” (“Tratado”, loc. cit. ).

11. Foi essa a doutrina que se viu em boa hora consagrada pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em acórdão publicado no “Paraná Judiciario”, vol. 59, págs. 490 e segs., tal como resulta desta justa colocação do problema:

“Tendo em vista a disparidade entre o preço de custo e o valor do cafezal em formação, é de se ver que a opção pura e simples por aquêle preço não deve ser atendida, como de igual não deve ser aceita, senão com restrições, a avaliação, que se baseia na produtividade futura da plantação antes que na realidade de seu valor atual”.

O abuso de direito e a escolha da pior via

12. Se assim não se entendesse, chegaríamos a uma situação equivalente ao abuso de direito, ficando uma das partes à mercê da outra, sem a interferência objetiva e superior do Poder Judiciário, que realiza o direito na medida do justo. Sem lembrar aqui as múltiplas doutrinas apresentadas para a caracterização do abuso de direito, parece-me que o seu elemento caracterizador é o desvirtuamento da finalidade do direito, a conversão da norma jurídica em instrumento ou cobertura de atos em conflito com a ordem econômica e social que o Direito protege.

No abuso de direito há, em geral, uma intenção maliciosa, e se configura quando se dá a escolha da pior via, embora no exercício anormal de um direito em si legítimo. Especialmente quando alguém se vale de um direito como de uma oportunidade ou meio para a obtenção de um resultado não contido era sua destinação social, é que se verifica aquêle abuso de direito que a ordem jurídica mais veementemente condena.

Isto pôsto, passamos a responder aos dois quesitos formulados pelo consulente:

Ao primeiro: Sim, implica no reconhecimento da boa-fé.

Ao segundo: Não, não pode prevalecer o simples arbítrio do réu.

É o nosso parecer, s. m. j.

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